1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法》（草案征求意見稿），征求社會(hui) 各界意見。鑒於(yu) 外國投資已成為(wei) 中國經濟的重要組成部分，《外國投資法》的製定受到外商投資企業(ye) 廣泛關(guan) 注，筆者擬對征求意見稿進行初步評析，以便於(yu) 企業(ye) 了解征求意見稿的背景和內(nei) 容並提出意見和建議。本篇是總體(ti) 印象，隨後幾篇將分別評析幾項主要製度。

　　征求意見稿不是對“外資三法”的小修小補，而是對外資法律體(ti) 係的全麵重構

　　改革開放以來，中國逐漸形成了龐大的外資法律體(ti) 係。其以《中外合資經營企業(ye) 法》、《中外合作經營企業(ye) 法》、《外資企業(ye) 法》（合稱“外資三法”）為(wei) 主幹，同時還包括了大量的行政法規、地方性法規、部門和地方政府規章、規範性文件。在某法律檢索軟件中以“外資”作為(wei) 全文關(guan) 鍵詞進行查詢，命中結果超過42000件。

　　該體(ti) 係最大的特點是內(nei) 外資雙軌製，突出表現在兩(liang) 個(ge) 方麵。其一，市場準入方麵，外商投資項目須經發展改革部門核準，外商投資企業(ye) 的設立和變更須經商務部門審批；其二，內(nei) 外資企業(ye) 的設立、組織形式、組織機構、經營管理、終止等均存在顯著差別，前者適用《公司法》、《合夥(huo) 企業(ye) 法》、《個(ge) 人獨資企業(ye) 法》等法律，後者則優(you) 先適用“外資三法”。近年來，逐案審批製受到各方詬病，內(nei) 外資法律法規重複甚至衝(chong) 突的現象趨於(yu) 突出，客觀上要求對外資法進行修改。

　　這次立法雖然名為(wei) “外資三法”修改，而實際是廢止“外資三法”，代之以全新的《外國投資法》。換言之，征求意見稿是對中國外資法律體(ti) 係的全麵重構，而不是修修補補。如果將此前的“外資三法”稱為(wei) 外資法的1.0版本，那麽(me) 新《外國投資法》或可稱為(wei) 外資法的2.0版本。

　　征求意見稿不再規定“企業(ye) 法”內(nei) 容，外國投資企業(ye) 的組織形式、出資、組織機構、財務、合並和分立、清算和解散等均適用《公司法》等法律的統一規定；也不再就借款、納稅、外匯、勞工、采購和銷售等事項作出規定，原則上與(yu) 內(nei) 資企業(ye) 一體(ti) 適用有關(guan) 法律法規即可。

　　從(cong) “立”的角度看，征求意見稿對各類外國投資（不限於(yu) 外國投資企業(ye) ）的準入、保護、監管和促進等作出規定；尤其是在準入環節，征求意見稿確立全麵報告加有限許可的管理製度，完善國家安全審查製度，對於(yu) 以逐案審批為(wei) 基本特征的現行外資管理製度作出了重大改革。

　　征求意見稿采用準入前國民待遇加負麵清單模式，體(ti) 現了擴大對外開放的決(jue) 心

　　十八屆三中全會(hui) 提出“構建開放型經濟新體(ti) 製”，為(wei) 此要求“放寬投資準入”，並點名提及要“推進金融、教育、文化、醫療等服務業(ye) 領域有序開放，放開育幼養(yang) 老、建築設計、會(hui) 計審計、商貿物流、電子商務等服務業(ye) 領域外資準入限製，進一步放開一般製造業(ye) ”。

　　2013年以來，中國下決(jue) 心擴大對外開放的標誌性事件有兩(liang) 個(ge) 。一是，同意以準入前國民待遇加負麵清單模式為(wei) 基礎，與(yu) 美國開展雙邊投資協定實質性談判；二是，設立上海自由貿易試驗區（以及最近決(jue) 定在廣東(dong) 、天津和福建再設立三個(ge) 自由貿易試驗區）。前者被稱為(wei) “第二次入世”，一旦談判成功，中國將負有給予外資準入階段國民待遇的國際義(yi) 務。後者的試驗內(nei) 容很多，但最核心的一點正是試驗準入前國民待遇加負麵清單的外資管理模式；為(wei) 此，全國人大常委會(hui) 決(jue) 定在試驗區內(nei) 暫停實施“外資三法”的有關(guan) 規定，上海市則先後公布了2013年版和2014年版的特別管理措施目錄（即負麵清單）。

　　對外談判的結果需要轉化為(wei) 國內(nei) 法，試驗區積累的經驗需要上升為(wei) 全國性製度，都須通過修改法律或製定新法律才能實現。征求意見稿明確采取了準入前國民待遇加負麵清單的外資管理模式，負麵清單以外的外國投資將享受與(yu) 本國投資同等的待遇。首先，第六條將國民待遇（包含準入前和準入後）確立為(wei) 一般原則。其次，第二十二條規定，對外資給予低於(yu) 內(nei) 資的待遇或施加其他限製的，必須以法律、行政法規或國務院決(jue) 定的形式予以規定，並納入特別管理措施目錄。換言之，各部門、各地方均無權對外資施加限製。第三，第二十四條規定，限製實施目錄應詳細列明對外資的限製條件。換言之，該目錄不能隻列出受限製的領域（例如某個(ge) 產(chan) 業(ye) ），還必須列出對該領域的限製條件；而且，對於(yu) 該領域以及該限製條件的描述均須詳細，不能籠統、含糊。第四，第二十六條和第四十二條規定，未在特別管理措施目錄中列明的，無需申請外國投資準入許可，與(yu) 內(nei) 資一樣依法辦理工商登記、外匯、稅務等手續即可。

　　賦予外資準入前國民待遇，既反映中國綜合國力增強後的信心，也體(ti) 現了中國進一步擴大開放的決(jue) 心。當然，這一決(jue) 心究竟有多大，還需結合屆時製定的特別管理措施目錄才能進行定量分析。

　　征求意見稿直麵挑戰，敢於(yu) 創新，便利市場主體(ti) ，體(ti) 現了深化改革的勇氣和理念

　　首先，《外國投資法》所改掉的不僅(jin) 僅(jin) 是“外資三法”，還涉及成千上萬(wan) 件與(yu) 外資相關(guan) 的行政法規、地方性法規、部門和地方政府規章、規範性文件。新法通過前後，料將開展全麵的法規清理，修改或廢止與(yu) 新法不一致的下位法或規範性文件，其範圍之廣、工程量之大或將比肩“入世”前後的法律清理。

　　其次，內(nei) 外資雙軌製特別是針對外資的全麵審批製度已經實施了三十多年，改為(wei) 全麵報告加有限許可製度後，短期內(nei) 或會(hui) 產(chan) 生一些問題，事中、事後監管如何跟上也需逐步積累經驗。數以萬(wan) 計的外商投資企業(ye) 需要在過渡期內(nei) 依照《公司法》等法律變更企業(ye) 組織形式和組織機構，這對政府主管部門將是一項挑戰。同時，僅(jin) 對限製實施目錄內(nei) 的投資項目保留準入許可權，意味著商務部門和發展改革部門的審批權被大大壓縮，可以視為(wei) 主管部門的自我革命。

　　第三，征求意見稿包含了不少創新的製度設計。譬如，首次在法律中對“外國投資者”的認定標準以及“控製”的判斷標準做出規定；設計外國投資準入許可製度，嚐試厘清外國投資準入許可、行業(ye) 許可與(yu) 工商登記三者的關(guan) 係、準入許可與(yu) 國家安全審查的關(guan) 係，引入附條件批準等；引入全新的信息報告製度，對初次報告、變更報告、定期報告做出相應規定；建立投訴協調處理機製，便利外國投資者處理與(yu) 行政機關(guan) 之間的投資爭(zheng) 議等。

　　第四，征求意見稿總體(ti) 上體(ti) 現了便利外國投資者、約束主管部門自身的理念。表現在：信息報告采取電子化方式，減輕了外國投資者或外國投資企業(ye) 的負擔；對於(yu) 準入許可和安全審查的申請材料和審查因素做出比較詳細的規定，增強了透明度；要求主管部門公布外國投資準入審查指南和國家安全審查指南，既便利了投資者，也加嚴(yan) 了對主管部門自身的約束。

　　總體(ti) 上看，征求意見稿體(ti) 現了起草單位的雄心，反映了擴大對外開放、轉變政府職能、創新管理模式，並在此基礎上重構外資法律體(ti) 係的決(jue) 心和勇氣。當然，征求意見稿中的某些製度和規則可能還需要進一步研究，例如：特別管理措施目錄如何編製、準入許可與(yu) 行業(ye) 許可的關(guan) 係、信息報告的範圍和內(nei) 容、協議控製（VIE）如何處理等。■

　　作者為(wei) 北京市中倫(lun) 律師事務所合夥(huo) 人，專(zhuan) 業(ye) 從(cong) 事WTO/國際貿易法、國際投資法和反壟斷法業(ye) 務，曾任國家商務部條約法律司副處長。