2015年11月3日，國務院公開發布《關(guan) 於(yu) “先照後證”改革後加強事中事後監管的意見》（國發〔2015〕62號，簡稱《意見》）。《意見》是繼《注冊(ce) 資本登記製度改革方案》、《關(guan) 於(yu) 扶持小型微型企業(ye) 健康發展的意見》、《關(guan) 於(yu) 加快推進“三證合一”登記製度改革的意見》等之後，國務院出台的關(guan) 於(yu) 商事製度改革的又一份重要文件，是構成商事製度改革“放、管、服”三位一體(ti) 總體(ti) 布局的關(guan) 鍵環節，為(wei) 構建新型市場監管體(ti) 係、進一步加強事中事後監管明確了原則和任務。

 

　　該《意見》之頒發，旨在進一步“深化商事製度改革，轉變市場監管理念，明確監管職責，創新監管方式，構建權責明確、透明高效的事中事後監管機製，正確處理政府和市場的關(guan) 係，維護公平競爭(zheng) 的市場秩序。”“先照後證”的工商登記改革模式的推行，必將引發新一輪“監管創新”行動。任何改革都有附加成本，“先照後證”直接挑戰傳(chuan) 統的“入口監管”體(ti) 係，迅速將原來在國家“父愛主義(yi) ”監管控製下的交易及市場領域全麵暴露在私人行動中，在放鬆營業(ye) 自由的同時，可能會(hui) 產(chan) 生負的社會(hui) 影響，極有必要以“協同監管-社會(hui) 共治”的思維，重構信用國家。因此，我認為(wei) ，必須全麵準確理解《意見》的內(nei) 涵，正確把握本次“先照後證”與(yu) “監管創新”的緊密關(guan) 係，以確保各部門、各地方的工作執行不走樣，監管創新有方向。

 

　　“先照後證”有其特定範圍

 

　　並不是一切經營領域都實行“先照後證”，先照後證有其特定範圍。按照《意見》規定，經營者從(cong) 事工商登記前置審批事項目錄中事項的，應依法報經相關(guan) 審批部門審批後，憑許可文件、證件向工商部門申請登記注冊(ce) ，工商部門依法核發營業(ye) 執照。經營者從(cong) 事工商登記前置審批事項目錄外事項的，直接向工商部門申請登記注冊(ce) ，工商部門依法核發營業(ye) 執照。可見，“先照後證”僅(jin) 在特定領域展開，並非在所有經營領域全麵推行。這是因為(wei) ：一則，行政許可可能涉及公共利益，一些特別關(guan) 鍵、重要的許可事項，若實行後置審批，當事人在取得營業(ye) 執照後，不申請行政許可，則對社會(hui) 造成的危害難以消除，因此，一些必要事項的前置審批是有公共意義(yi) 的；二則，一些法律設定了登記前置審批程序，在法律未全麵修改前，國務院無法決(jue) 定取消該類前置審批。事實上，按照《公司法》第六條第二款規定，法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續。《公司法》第十二條第二款規定，公司的經營範圍中屬於(yu) 法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準。因此，若《公司法》未做修改，不可能全部推行“先照後證”。所以，並非所有前置審批項目均修改為(wei) “先照後證”——“先照後證”有其特定範圍。

 

　　的確，在本次“先照後證”改革涉及的審批項目中，法律法規對監管部門和職責已作出明確規定的有186項，其中部分屬於(yu) 前置審批事項，部分屬於(yu) 後置審批事項。各地區各部門要切實落實“先照後證”改革，按照法定條件和法定程序規範審批行為(wei) ，實現審批行為(wei) 的公開便利，尤其是要盡快公開工商登記前置審批及後置審批事項，優(you) 化行政審批事項目錄管理。為(wei) 此，《意見》特別強調對行政審批時限實行目錄管理，建立正麵清單，同時，區分前置審批及後置審批事項之不同，分別設定其公布機關(guan) ，以確保職責清晰、權責明確。例如，《意見》明確了“先照後證”實施範圍的公布機關(guan) ：首先，由工商總局負責公布工商登記前置審批事項目錄。並且，再次重申了《行政許可法》關(guan) 於(yu) 行政許可的設定權限。因此，法律、行政法規、國務院決(jue) 定新增前置審批事項、取消行政審批事項、將前置審批事項改為(wei) 後置審批事項的，實施審批的國務院相關(guan) 部門應當及時通知工商總局對目錄進行更新，並向社會(hui) 公布。除法律、行政法規和國務院決(jue) 定外，一律不得設定工商登記前置審批事項，也不得通過備案等方式實施變相前置審批。其次，省級人民政府應當於(yu) 2015年底前依法製定工商登記後置審批事項目錄，並向社會(hui) 公布。

 

　　“先照後證”推動監管創新

 

　　“先照後證”有助於(yu) 降低企業(ye) 設立的交易成本，同時，倒逼行政許可機關(guan) 提高行政（發證）效率，因此，其屬商事登記製度改革之重要環節。在實行“先證後照”時期，工商部門在一定程度上起到了“入口監查官”的作用，凡是經營範圍中有行政許可項目的，若其未取得行政許可，則工商部門不給其辦理各項工商登記手續（例如，設立登記及變更登記），從(cong) 而，使不符合行政許可條件的投資者事實上無法取得任何營業(ye) 執照，也不會(hui) 持照詐害社會(hui) 。實行“先照後證”後，“事前監管”將為(wei) “事中事後監管”所取代，行政許可部門如何有效地與(yu) 工商部門銜接，達至及時、無縫監管，具有關(guan) 鍵意義(yi) 。在實行注冊(ce) 資本認繳製過程中，因某些應實行資本實繳製的公司外延邊界不清（例如，何謂金融資產(chan) 管理公司範圍存疑），結果導致一些金融類公司在未實繳注冊(ce) 資本、也未取得金融業(ye) 務許可證時，以“投資公司”之名巨額認繳注冊(ce) 資本，並實施投資欺詐或非法集資，引發了嚴(yan) 重的社會(hui) 問題。“先照後證”的改革要吸取注冊(ce) 資本認繳製改革中“監管軟化”的教訓，更新監管程序，創新監管機製——尤其是要以協同監管模式，實現社會(hui) 共治。所謂協同監管，具體(ti) 應做好以下幾方麵工作：

 

　　其一，應當協同供給信息。有效的監管取決(jue) 於(yu) 充分的信息，因此，要實行“全國一網”，建立集中、高效的聯動信息供給平台。目前，因監管信息收集尺度不同，事實上還存在多個(ge) 全國及地方信息平台信息供給競爭(zheng) 的現象，這導致信息收集作業(ye) 重複、信息供給不科學、效率相互抵消等問題。為(wei) 此，要妥善處理全國性信息平台之間以及全國性信息平台與(yu) 地方信息平台之間的關(guan) 係，做好信息供給標準的統一、信息平台的合並及裁剪工作，要依托工商總局已建立的全國企業(ye) 信息信用監管平台，實行全國一網、發布聯網信息，進行聯動信息供給。尤其要避免眾(zhong) 多子信息平台“各自為(wei) 政”、“名聯實不聯”等信息供給繁多而紊亂(luan) 的局麵。目前，因工商總局企業(ye) 信息信用監管平台尚處初創運營階段，存在以下缺陷亟待完善：第一，該信息平台收集信息應實現多元化，不僅(jin) 要收集公司的不良信息，還要收集其良好記錄，使其不僅(jin) 僅(jin) 是一種對壞公司的懲罰工具，還可成為(wei) 發現好公司的工具。在不良信息之獲取方麵，尤其要強製公布有關(guan) 公司不誠信經營方麵的信息，諸如財務情況、擔保負債(zhai) 、貸款違約率、敗訴判決(jue) 等等。信息能否實現多元取決(jue) 於(yu) 聯動監管能否真正實現，目前的聯動監管大多是形式上的，尚未有效實現在一個(ge) 信息平台上凝聚信息。第二，該信息平台之查詢方式應實現多元化，目前主要依托企業(ye) 注冊(ce) 號及企業(ye) 名稱進行查詢，無法根據字號、行業(ye) 、住所、營業(ye) 場所等查詢者任意組合之信息進行查詢，平台設計的查詢方式過於(yu) 簡單，不能滿足社會(hui) 各界進行信用篩查之需。對此，可學習(xi) EUBusinessRegister的做法，社會(hui) 公眾(zhong) 不僅(jin) 可通過名稱、注冊(ce) 號等查詢企業(ye) 信用，還可通過住所、國別、行業(ye) 等查詢企業(ye) 信用記錄。第三，該信息平台之信息查詢程序應進一步簡化。諸如，應進一步改進技術，取消查詢驗證碼，目前許多企業(ye) 信用查詢區域，包括北京、深圳等都需輸入驗證碼，查詢起來極為(wei) 不便。第四，該信息平台不僅(jin) 應提供個(ge) 體(ti) 查詢功能，還應兼有社會(hui) 統計功能。在今天的大數據時代，數據不屬於(yu) 某一個(ge) 機構或者單位的財富，而是全民財富。因此，要開放數據庫的統計功能，以有助於(yu) 各界充分利用企業(ye) 社會(hui) 信用信息。對此，建議可以參考國家統計局公開網站的設計及經驗，進一步完善該信息平台的自動統計功能。

 

　　其二，應當協同進行監管執法。由於(yu) 市場行為(wei) 的複雜性、部門職責的交叉性以及立法調整的滯後，對同一種/類市場行為(wei) ，往往同時存在若幹“相鄰”的監管機關(guan) ，若法律設定的職責不清，很容易發生“監管衝(chong) 突”或“監管漏洞”，或者，對一些存在較大社會(hui) 風險的行為(wei) ，在協同監管的情況下，規製機關(guan) 可能選擇趨利避害、“選擇性監管”，這就導致監管模糊、監管推諉及效果不佳。有效的協同監管，意味著在信息共享的基礎上，逐漸實現監管執法尺度統一、行為(wei) 聯動、步調一致。要克服因為(wei) 部門機構設置不同、法定權限差異、利益格局不同等而導致的部門主義(yi) 執法問題。為(wei) 此，《意見》要求，在2016年底前，地方政府要初步實現工商部門、審批部門、行業(ye) 主管部門及其他部門之間的信息實時傳(chuan) 遞和無障礙交換。區分涉密信息和非涉密信息，依法實施對企業(ye) 信息在采集、共享、使用等環節的分類管理，依法予以公示，並將有關(guan) 信息記於(yu) 相對應企業(ye) 名下。通過構建雙向告知機製、數據比對機製，把握監管風險點，將證照銜接、監管聯動、執法協作等方麵的製度措施有機貫通，支撐事中事後監管。各部門要建立健全與(yu) 同級人民法院、人民檢察院等司法機關(guan) 之間的信息共享和協調合作機製，有效形成工作合力。監管部門要按照“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”的原則切實履行市場監管職責，加強“先照後證”改革後的事中事後監管，防止出現監管真空。尤其是，在信息平台日漸統一的情況下，監管機構要充分運用企業(ye) 信息信用監管平台，最大程度地發揮協同監管的能動性，避免工商部門或審批部門各自為(wei) 政、單兵作戰。目前，有困難的是，一些立法並未完全貫徹“誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”的原則，相反，卻存在“審批與(yu) 監管交叉”、“主管與(yu) 監管重複”、“數隻貓抓一隻老鼠”的現象。比較典型的是,在《無照經營查處取締辦法》中對工商部門與(yu) 審批部門職責的規定，即存在主管與(yu) 監管交叉的現象，並非僅(jin) 是“誰主管、誰監管”。例如，對超出核準登記範圍，擅自從(cong) 事金融業(ye) 務的，工商部門並非主管部門，按照該規定卻擁有監管權限。這似乎又與(yu) 《金融違法行為(wei) 處罰辦法》（國務院令第260號）規定的“金融機構等”實施金融違法行為(wei) 的行政處罰由人民銀行決(jue) 定相衝(chong) 突。因此，有效率的協同監管還意味著應當對現有法律、法規進行修改，消除監管空白地帶，緩和規則衝(chong) 突，達到監管優(you) 化的效果。

 

　　其三，應當協同實現社會(hui) 共治。協同監管不僅(jin) 僅(jin) 局限於(yu) 國家機關(guan) 之間的分工合作，還意味著全社會(hui) 共同參與(yu) 實現社會(hui) 共治。而且，社會(hui) 共治不等於(yu) 不治，也不等於(yu) “軟弱治理”，要充分發揮社會(hui) 共治的“剛性作用”，讓失信企業(ye) 沉沒在人民群眾(zhong) 監管的汪洋大海之中。社會(hui) 共治首先要求“引導市場主體(ti) 自治”，促使其理解信用的意義(yi) ，支持市場主體(ti) 通過互聯網為(wei) 交易當事人提供公平、公正的信用評價(jia) 服務，客觀公正地記錄、公開交易和消費評價(jia) 信息。社會(hui) 共治還要求“推進行業(ye) 自律”,充分發揮行業(ye) 協會(hui) 商會(hui) 對促進行業(ye) 規範發展的重要作用。商事交易是建立在慣例基礎上的交易結構，應尊重行業(ye) 規範的約束力、影響力，將行業(ye) 協會(hui) 商會(hui) 的意見建議作為(wei) 製定法規、重大政策及評估執行效果的重要參考。充分發揮行業(ye) 協會(hui) 商會(hui) 在權益保護、資質認定、糾紛處理、失信懲戒等方麵的作用，支持其開展行業(ye) 信用評價(jia) 工作，推進監管執法和行業(ye) 自律的良性互動。社會(hui) 共治還要求“鼓勵社會(hui) 監督”，積極推動第三方評估等民間信用評價(jia) 體(ti) 係的發展，充分發揮各類信用中介服務機構、公證機構、檢驗檢測認證機構等的監督作用。支持仲裁機構、調解組織等通過裁決(jue) 、調解等方式解決(jue) 市場主體(ti) 之間的爭(zheng) 議。支持探索開展社會(hui) 化的信用信息公示服務，形成消費者“用腳投票”的倒逼機製，創造條件鼓勵群眾(zhong) 積極舉(ju) 報違法經營行為(wei) ，充分利用新媒體(ti) 等手段及時收集社會(hui) 反映的問題。

 

　　其四，應當協同實現責任承擔。工商部門、審批部門等應在執法過程中，協同推進、落實違法主體(ti) 的責任承擔。對違法市場主體(ti) 加大行政處罰和信用約束力度，依法實施吊銷營業(ye) 執照、吊銷注銷撤銷許可證、列入經營異常名錄和黑名單等懲戒措施。《意見》要求，在2016年底前，要建立健全跨部門聯動響應機製和失信懲戒機製，在經營、投融資、取得政府供應土地、進出口、出入境、注冊(ce) 新公司、招投標、政府采購、獲得榮譽、安全許可、生產(chan) 經營許可、從(cong) 業(ye) 任職資格、資質審核等工作中，將信用信息作為(wei) 重要考量因素，對被列入經營異常名錄、嚴(yan) 重違法失信企業(ye) 名單、重大稅收違法案件當事人名單、失信被執行人名單、行賄犯罪檔案等失信主體(ti) 依法予以限製或禁入，形成“一處違法，處處受限”的聯合懲戒機製。在“先照後證”的情況下，雖然發證行為(wei) 屬依申請的行政行為(wei) ，但基於(yu) 信息平台的聯通及工商部門的通告，發證機關(guan) 要適時進行“更加能動的監管”，避免純粹依申請啟動監管行動所導致的“坐等監管”、“不告不理”等惰怠現象。

 

　　以協同信息監管重塑“信用國家”

 

　　在傳(chuan) 統的部門主義(yi) 分工、辦公非電子化時期，企業(ye) 監管往往依托現場檢查進行，而且，各自為(wei) 政、難以協同行動。“三證合一”、“先照後證”等促使企業(ye) 商業(ye) 模式及監管模式都發生了巨大變化。

 

　　例如，因監管模式的改變，企業(ye) 商業(ye) 模式發生了根本變化。由於(yu) 政府的規製方式發生改變——不斷減少審批事項，從(cong) 前端管製轉向中端及後端管製，企業(ye) 信用的提升不再主要依托政府權力的運作實現，不再依托政府進行商業(ye) 判斷，而是依托自己掌握的信息，自主進行商業(ye) 判斷。由此，企業(ye) 商業(ye) 模式發生了巨大變化。未來政府規製的主要方式也將發生變革，轉向信息服務——通過建立高效的信息平台，收集、提供全麵、準確的各類信息。同時，這也意味著信息監管是塑造“信用國家”的核心環節。在現階段，尤其要打破各部門之間的“信息孤島”現象，建立高效的聯通聯動機製，以協同信息監管重塑信用國家。為(wei) 此，如同《意見》所言，要探索推進統一市場監管和綜合執法模式，按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，配置執法力量。大幅減少市縣兩(liang) 級政府執法隊伍種類。加強執法聯動，形成監管合力。2015年底前，已經建立綜合執法機構的地方，要充分發揮執法力量整合優(you) 勢，通過企業(ye) 信用信息公示係統和“信用國家”網站公示市場主體(ti) 登記注冊(ce) 、行政許可、行政處罰等信息，實現聯合懲戒。

 

　　總之，通過“先照後證”倒逼監管創新，進而，以“協同監管”的形式，促進各部門信息共享、信息聯通及執法聯動，改革目前信息平台多元化、不統一、無效率的現狀，完善信息供給方式、協同監管執法力量及責任承擔，最終會(hui) 建立一個(ge) 更具信用力量的現代中國。（作者係北京大學法學院教授、博士生導師）