我走上反壟斷法研究之路

    1988年我得到了赴德國留學的機會(hui) ，並在這一年將自己的法學研究領域從(cong) 國際私法轉向了競爭(zheng) 法。1999年，我把自己1994年至1999年發表的20篇論文結集，在中國法製出版社出版了《競爭(zheng) 法研究》。2010年，我在1999年以來發表的100多篇論文中選擇了45篇，結集在社會(hui) 科學文獻出版社出版的《王曉曄論反壟斷法》中。2014年，我在EdwardElgar出版了英文論文集TheEvolutionofChina’sAnti-MonopolyLaw。今年底，我把2011年以來發表的論文匯集為(wei) “王曉曄論反壟斷法（2011～2018）”。從(cong) 1988年赴德留學起算，我從(cong) 事競爭(zheng) 法研究已經有30年，而且是我進入隨心所欲之年。為(wei) 了給自己的70歲留個(ge) 紀念，我把《王曉曄論反壟斷法》一書(shu) 的代後記“我的反壟斷法研究之路”修改和擴展後放入本書(shu) 。

其實，比較認真地回顧和總結我的反壟斷法研究之路，最初不是我本人的想法，而是EdwardElgar先生2010年12月邀請我在他的出版社出版一部關(guan) 於(yu) 中國反壟斷法的英文論文集時提出的要求。Elgar先生說，“我們(men) 谘詢過很多人，大家一致認為(wei) ，鑒於(yu) 您的卓越貢獻，您是中國競爭(zheng) 法研究領域最有名的學者，在世界上享有很高的聲譽。您知道，中國競爭(zheng) 法的發展已經引起了很多人的關(guan) 注。我相信，您的研究成果是有興(xing) 趣了解中國法律製度的國際學者們(men) 的基本讀物”。他還提出，作為(wei) 這部英文論文集的一個(ge) 特點，我應當寫(xie) 一個(ge) 比較詳細的自傳(chuan) ，談談自己的反壟斷學術生涯，談談我在反壟斷法研究中的經曆和感受。他說，這個(ge) 自傳(chuan) 的長度可以達到50頁至60頁。實際的情況是，我在TheEvolutionofChina’sAnti-MonopolyLaw的自傳(chuan) 性序言有30頁，談到了自己如何走上反壟斷法研究之路，如何參與(yu) 了中國反壟斷立法，也談了我的學術成果和社會(hui) 影響，包括主要學術觀點和主要學術活動，最後是我在反壟斷法研究生涯中必須要說的感謝。

 

    三十而立上大學

    我的祖籍是河北省懷安縣，出生在河北省張家口市，在內(nei) 蒙古自治區烏(wu) 蘭(lan) 察布市商都縣長大。1966年我即將高中畢業(ye) 之時，我國開始了史無前例的“文化大革命”，其後果之一是全國的大學、中學和小學一律停課“鬧革命”。我這個(ge) 屬於(yu) “老三屆”的高中畢業(ye) 生自然失去了進大學深造的機會(hui) 。

    “文化大革命”期間，我先在農(nong) 村插隊三年，1971年5月被抽調到工廠，後來在政府機關(guan) 工作了幾年。1978年2月，當我有幸作為(wei) 國家恢複高考後的第一批大學生進入內(nei) 蒙古師範大學政教係當學生的時候，已到而立之年，並且有了兩(liang) 個(ge) 孩子。1981年下半年，就在大學畢業(ye) 前夕，為(wei) 了與(yu) 考入北京當了碩士生的丈夫家庭團聚，我這個(ge) 法學專(zhuan) 業(ye) 的門外漢經過兩(liang) 個(ge) 月的突擊，竟以優(you) 異成績通過了法學理論、民法、國際私法和國際公法四門法學專(zhuan) 業(ye) 的考試，被中國人民大學法律係錄取為(wei) 當年全國招收的13名碩士研究生之一，激動之情至今難以言表。

    在中國人民大學法律係，我的專(zhuan) 業(ye) 方向是國際私法和國際經濟法，指導老師是這個(ge) 領域當時最有名氣的劉丁教授，我的碩士論文題目是“國際合同的法律適用”。劉老師在我畢業(ye) 前夕不幸因病去世，郭守康教授成為(wei) 我的指導老師，1984年12月我順利地通過了碩士學位論文答辯。作為(wei) 中國經濟體(ti) 製改革初期畢業(ye) 的碩士研究生，麵對百廢待興(xing) 、就業(ye) 選擇很寬廣的局麵，我選擇了國內(nei) 從(cong) 事學術研究的最高學術機構——中國社會(hui) 科學院法學研究所。我在法學所的民法研究室工作，研究的領域是國際私法和涉外經濟法，當時的室主任是王家福教授。我的這個(ge) 經曆看出，如果不是後來留學德國，我一生從(cong) 事的學術研究可能與(yu) 反壟斷無緣。

 

    留學德國引我走上了反壟斷研究之路

    1988年，在我即將進入不惑之年的時候，在德國馬普學會(hui) 外國與(yu) 國際私法研究所的FrankMünzel教授的幫助下，我幸運地得到了赴德國漢堡留學和攻讀法學博士學位的機會(hui) 。更為(wei) 幸運的是，在Münzel教授的引薦下，Ernst-JoachimMestmäcker教授同意做我的博士論文指導老師。

    Mestmäcker教授是德國法學界的泰鬥，時任馬普學會(hui) 外國與(yu) 國際私法研究所所長。他曾任Bielefeld大學校長、德國首屆壟斷委員會(hui) 主席、馬普學會(hui) 副主席和歐共體(ti) 委員會(hui) 競爭(zheng) 政策與(yu) 經濟政策顧問等很多職務。Mestmäcker教授的研究成果對德國、歐洲和國際反壟斷法的發展有著重大的影響。他和UlrichImmenga教授共同主編的KommentarzumDeutschenKartellrecht（《德國卡特爾法評論》）和KommentarzumEuropäischenKartellrecht（《歐洲卡特爾法評論》）在德國和國際上影響都很大。由於(yu) 撰寫(xie) 反壟斷法領域的博士論文，我的學術生涯發生了轉折性變化，即從(cong) 研究國際私法轉向一個(ge) 對當時的中國人來說完全陌生的法學領域——反壟斷法。我關(guan) 注的問題隨之也發生了轉折性的變化，即從(cong) 關(guan) 注民商法問題中的涉外因素，轉向關(guan) 注市場經濟、市場競爭(zheng) 和市場競爭(zheng) 秩序，並且開始密切關(guan) 注中國的經濟體(ti) 製改革和政治體(ti) 製改革。

    1993年1月，我在漢堡大學法律一係順利通過了博士學位答辯，我的口頭答辯題目是“歐共體(ti) 反傾(qing) 銷法及其對中國出口貿易的影響”。同年5月，我的博士論文MonopoleundWettbewerbinderchinesischenWirtschaft-EinekartellrechtlicheUntersuchungunterBeruecksichtigungderUS-amerikanischenunddeutschenErfahrungenbeiderFusionskontrolle（《中國經濟中的壟斷與(yu) 競爭(zheng) ——以美國和德國反托拉斯法企業(ye) 合並控製比較研究為(wei) 視角》）作為(wei) 德國馬普學會(hui) 外國與(yu) 國際私法研究叢(cong) 書(shu) 的第35卷，在德國的J.C.B.Mohr出版。我當時之所以選擇這個(ge) 題目作為(wei) 自己博士論文的選題，目的是為(wei) 中國尋求規製企業(ye) 壟斷和政府行政壟斷的藥劑和良方。Mestmäcker教授對我論文的評級是magnacumlaude（優(you) 秀），並且做出了很高的評價(jia) 。他說“作者對與(yu) 市場競爭(zheng) 關(guan) 係密切的法律問題和經濟問題做出了非常準確的闡述和分析，並在此基礎上對中國企業(ye) 合並控製提出了立法建議。這個(ge) 建議充分考慮了美國和德國的經驗，也充分考慮了中國的特殊經濟體(ti) 製，特別是企業(ye) 並購的方式和相關(guan) 市場界定的方式”。今天看來，1988年赴德國留學在我人生曆程中是關(guan) 鍵一步，因為(wei) 這使我有機會(hui) 走出國門，認識世界，了解發達市場經濟國家的法律製度，並在中國法學界對反壟斷法知之甚少的情況下，“超前”進行了這方麵的學習(xi) 和研究。

    1994年8月從(cong) 德國回到北京後，我收到很多大學的加盟邀請。然而，他們(men) 看中的不是我所學的專(zhuan) 業(ye) ——反壟斷法，而是我的海外留學經曆。即使在我工作的法學研究所，也有很多人不理解我所學的專(zhuan) 業(ye) ，不知道反壟斷法在中國的重要性。我至今清楚記得，有的領導告誡我，反壟斷法的研究領域太小，研究反壟斷法不符合中國國情。還有學者勸我改變研究方向，有人甚至建議我到農(nong) 村至少住半年，看看中國是否需要反壟斷法。但是，我堅持了研究反壟斷法，並且相信總有一天，我的研究方向和研究內(nei) 容會(hui) 為(wei) 國所用。

值得慶幸的是，就在我從(cong) 德國歸來的1994年，中國正式開始了反壟斷立法活動。而且歸國後不久，我就被邀請加入了這個(ge) 立法團隊。我至今還記得，當時接觸的主要官員是國家經貿委的張德霖先生和國家工商總局的王學政先生。就是因為(wei) 直接參與(yu) 了中國反壟斷立法，我了有機會(hui) 把自己的才智和專(zhuan) 業(ye) 知識獻給中國的反壟斷事業(ye) 。

 

    我參與(yu) 的中國反壟斷立法

    人們(men) 一般認為(wei) ，中國反壟斷立法始於(yu) 1994年，因為(wei) 在這一年，反壟斷法被列入第八屆全國人大常委會(hui) 的立法規劃，反壟斷立法工作正式啟動。

反壟斷立法大致經過三個(ge) 階段：第一階段由國家相關(guan) 部委起草法律草案；第二階段由國務院法製辦代表國務院審議法律草案；第三階段由全國人大常委會(hui) 代表國家最高立法機構審議、通過國務院提交的法律草案。我有幸作為(wei) 學術界最早參與(yu) 的學者，從(cong) 始至終參與(yu) 了這三個(ge) 階段的反壟斷立法工作，從(cong) 而有機會(hui) 了解反壟斷立法中各種觀點的碰撞和不同思想的交鋒，切身感受到反壟斷立法在中國是一次思想大解放，反壟斷法的頒布是中國經濟體(ti) 製改革的裏程碑。

 

    國家部委起草反壟斷法

    根據國務院安排，國家經濟貿易委員會(hui) （簡稱“國家經貿委”）和國家工商行政管理總局（簡稱“國家工商總局”）於(yu) 1994年5月共同組建了“反壟斷法起草小組”，具體(ti) 負責這項工作的是國家經貿委法規司副司長張德霖和國家工商總局政策法規司司長王學政。1994年8月留學歸國後，我應張德霖副司長的邀請參與(yu) 反壟斷法起草工作，並且向起草小組提交過自己起草的法律草案。

    反壟斷法起草小組於(yu) 1997年7月完成了《反壟斷法（草案大綱）》第1稿，1998年11月完成了第2稿。由於(yu) 反壟斷法是市場經濟國家的法律製度，中國反壟斷法起草過程一定程度上就是一個(ge) 移植和借鑒外國法的過程。除了像我這樣的在西方接受過自由競爭(zheng) 思想和研究過反壟斷法的學者直接參與(yu) 起草工作外，起草小組還采取了“走出去”和“請進來”的方式。即一方麵，參與(yu) 起草的官員出訪歐洲、美國、澳大利亞(ya) 、日本等競爭(zheng) 政策和競爭(zheng) 法發達的國家和地區，考察反壟斷立法和執法情況。另一方麵，起草小組將起草的反壟斷法草案拿出來，征求外國專(zhuan) 家和官員的意見。起草小組曾於(yu) 1998年11月和1999年12月舉(ju) 辦過兩(liang) 次國際研討會(hui) ，邀請OECD的競爭(zheng) 法專(zhuan) 家和官員開會(hui) ，聽取他們(men) 對中國反壟斷法草案的意見和建議。這些外國專(zhuan) 家對中國反壟斷立法非常熱心，他們(men) 積極參與(yu) 討論並且提出了許多有價(jia) 值的意見和建議。我就是1998年在上海召開的國際研討會(hui) 上，認識了澳大利亞(ya) ACCC的前主席AllanFels教授。Allan至今還密切關(guan) 注中國反壟斷法的實施和發展，至今還與(yu) 中國學界和政府保持著密切聯係。

    2000年6月，反壟斷法起草小組第一次將《反壟斷法（征求意見稿）》分送有關(guan) 部門征求意見。2001年底中國加入世界貿易組織後，反壟斷立法的步伐明顯加快。2002年7月25日擬定的《反壟斷法（征求意見稿）》，其結構和內(nei) 容已經是今天中國反壟斷法的雛形。

    中國反壟斷立法從(cong) 一開始就有兩(liang) 個(ge) 顯著特點，一是德國法的色彩比較濃厚，例如關(guan) 於(yu) 市場支配地位的概念和市場支配地位的推斷，2002年的草案中還有過關(guan) 於(yu) 壟斷協議申請豁免的規定，這些都是來自德國法。二是重視行政壟斷，即這個(ge) 立法的一開始就將矛頭指向了行政壟斷。中國反壟斷立法重視行政壟斷，這一方麵是出於(yu) 國情，即行政壟斷是中國發展市場經濟的最大阻力；另一方麵，這毫無疑問也是包括我自己在內(nei) 的中國學者們(men) 大力呼籲的結果。也許是受我導師Mestmäcker教授的影響，我非常重視國有企業(ye) 包括公用企業(ye) 的壟斷問題和行政壟斷問題，並最早在國內(nei) 發表了這方麵的學術論文，如《規範公用企業(ye) 的市場行為(wei) 需要反壟斷法》、《依法規範行政性限製競爭(zheng) 行為(wei) 》和《歐共體(ti) 競爭(zheng) 法中的國有企業(ye) 》等。可以想見，如果沒有學術界的呼籲，如果沒有參與(yu) 立法的官員們(men) 對行政壟斷危害性的深刻認識，中國反壟斷法也許不會(hui) 有禁止行政壟斷的內(nei) 容。

    2003年的“兩(liang) 會(hui) ”之後，國務院進行了大規模的機構改革，撤銷了國家對外貿易經濟合作部和國家經貿委，增設了商務部，中國反壟斷立法隨之成為(wei) 商務部一項重要的立法任務。商務部對這項立法非常重視。2003年10月，商務部條法司組織了一次規模較大的反壟斷法草案研討會(hui) ，並且邀請了幾名外國律師包括SteveHarris參加了會(hui) 議。商務部部長還主持過反壟斷立法研討會(hui) 。2006年，我受馬秀紅副部長的邀請，為(wei) 商務部幾百名官員宣講過反壟斷法。2004年3月，商務部向國務院提交了《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》（簡稱《反壟斷法（送審稿）》），並附上國家工商總局對這個(ge) 送審稿的意見。國家工商總局除了對送審稿的個(ge) 別條款提出修改意見外，還提出應當明確國家工商總局是反壟斷法的主管機關(guan) 。

 

    國務院法製辦審議反壟斷法草案

    根據國家立法製度，國家部委起草的法律草案不能直接進入全國人大或全國人大常委會(hui) 進行審議，而是應當先通過國務院法製辦公室的審議。國務院法製辦是協助國務院總理辦理法製工作事項的辦事機構，具體(ti) 負責反壟斷立法的是工交商事法製司。

    2004年下半年，國務院法製辦開始組織審議商務部提交的《反壟斷法（送審稿）》，並委托我推薦一個(ge) 由法學家和經濟學家10人組成的專(zhuan) 家顧問組名單，參與(yu) 反壟斷法送審稿的討論。參與(yu) 討論的還有商務部條法司、國家工商總局法製司以及國家發展和改革委員會(hui) 法規司的官員。國務院法製辦還向社會(hui) 廣泛征求意見，包括國務院各部門、部分地方人民政府和少數大型國有企業(ye) 以及微軟、英特爾等跨國公司。法製辦曾邀請電信、電力、郵政、鐵路等壟斷性企業(ye) 的領導參加會(hui) 議，有些企業(ye) 負責人提出反壟斷法應對壟斷行業(ye) 予以豁免，但是這個(ge) 意見未被采納。法製辦還曾邀請國內(nei) 民商法學者參加反壟斷立法的研討，但他們(men) 當時對反壟斷立法普遍不大感興(xing) 趣。他們(men) 不很支持反壟斷立法的主要理由是，中國剛剛頒布的合同法引入了合同自由原則，反壟斷法可能會(hui) 損害這個(ge) 原則。

    國務院法製辦在反壟斷立法中非常重視國際社會(hui) 的意見和建議。2005年初，法製辦要我推薦一些外國專(zhuan) 家，以便征求他們(men) 對中國反壟斷立法的意見。推薦的專(zhuan) 家主要來自德國和美國，也推薦了一些與(yu) 中國有著相同文化背景的日本和韓國的專(zhuan) 家，此外考慮到轉型中的中國經濟體(ti) 製，我還推薦過俄羅斯專(zhuan) 家。法製辦於(yu) 2005年5月23～24日召開了關(guan) 於(yu) 中國反壟斷法草案的外國專(zhuan) 家研討會(hui) ，事先將《反壟斷法（征求意見稿）》譯成英文發給他們(men) 。這些專(zhuan) 家非常認真，很多人逐條對草案進行了書(shu) 麵評論。我本人還收到過馬普學會(hui) 外國與(yu) 國際私法研究所所長JügenBasedow教授、OECD競爭(zheng) 局局長BernardJ.Philips和國際律師協會(hui) （IBA）GeorgeMetaxas先生轉給我的書(shu) 麵評論。

    國務院法製辦在審議反壟斷法草案過程中的國際交流對中國反壟斷立法產(chan) 生了比較大的影響，我印象最深的是對“核心設施”理論的討論。2005年4月8日的征求意見稿規定：“如果經營者不進入具有市場支配地位的經營者擁有的網絡或者其他核心設施，就不可能與(yu) 其開展競爭(zheng) 的，具有市場支配地位的經營者不得拒絕其他經營者以合理的價(jia) 格條件進入其擁有的網絡或者其他核心設施。但是，具有市場支配地位的經營者能夠證明，由於(yu) 技術、安全或者其他合理原因，進入該網絡或者其他核心設施是不可能或者不合理的情形除外。”這個(ge) 條款是通過我的努力加上去的。“核心設施”理論源於(yu) 美國最高法院1912年的一個(ge) 案例。德國1998年第4次修訂後的《反對限製競爭(zheng) 法》第19條第4款第4項也有類似規定。然而，在國務院法製辦舉(ju) 辦的這個(ge) 國際研討會(hui) 上，有些美國專(zhuan) 家對這個(ge) 條款提出了強烈的反對意見。其理由是，反壟斷法引入“核心設施”理論會(hui) 妨礙經營者的投資和創新，進而損害競爭(zheng) 者和消費者。這個(ge) 條款最終被取消。

    外國專(zhuan) 家還非常關(guan) 注反壟斷法草案中關(guan) 於(yu) 知識產(chan) 權的規定。2005年4月8日的征求意見稿第56條規定：“經營者依照專(zhuan) 利法、商標法、著作權法規定行使權利的正當行為(wei) ，不適用本法；但是，濫用知識產(chan) 權的行為(wei) 違反本法規定的，依照本法處理。”我至今記得兩(liang) 位美國專(zhuan) 家和我討論過這個(ge) 條款，他們(men) 希望我能夠向立法機構提出建議，取消這個(ge) 規定。他們(men) 的擔心是，跨國公司在中國市場的競爭(zheng) 優(you) 勢相當程度上源於(yu) 知識產(chan) 權，而中國反壟斷法草案沒有明確規定什麽(me) 是濫用知識產(chan) 權的行為(wei) ，因此，跨國公司正當行使知識產(chan) 權的行為(wei) 就有可能被視為(wei) 濫用知識產(chan) 權。我理解這些外國專(zhuan) 家的擔憂。但是，基於(yu) 以下兩(liang) 個(ge) 理由，我堅持了中國反壟斷法應當禁止濫用知識產(chan) 權限製競爭(zheng) 的行為(wei) ：一是歐美反壟斷法的實踐已經出現了濫用知識產(chan) 權限製競爭(zheng) 的案件，如歐共體(ti) 法院1996年的Magill案和2004年的IMS案，以及德國聯邦法院2004年的Spundfass案等等，這些案件說明，濫用知識產(chan) 權限製競爭(zheng) 不是空穴來風，這樣的立法具有合理性；二是中國反壟斷法即便引入這樣的規定，也並不意味著執法機關(guan) 會(hui) 立馬處理這種案件，但是，如果中國反壟斷法沒有禁止濫用知識產(chan) 權限製競爭(zheng) 的原則性規定，執法機關(guan) 可能就沒有法律依據處理這種案件，這將給中國反壟斷執法帶來長期和嚴(yan) 重的不利影響。

    在國務院法製辦審議反壟斷法草案的期間，一個(ge) 被廣泛關(guan) 注和激烈爭(zheng) 論的問題是中國反壟斷法要不要禁止行政壟斷。2005年11月的征求意見稿刪除了禁止“濫用行政權力排除、限製競爭(zheng) ”的規定。當時，我正在美國作富布萊特高級訪問學者，聽到這個(ge) 消息非常震驚，深感中國反壟斷立法的不易和艱辛。國務院法製辦在其2006年向全國人大常委會(hui) 提交的反壟斷法草案中恢複了關(guan) 於(yu) 行政壟斷的禁止性規定，這真是令人百感交集。反壟斷立法中關(guan) 於(yu) 行政壟斷規製的反反複複，一方麵說明了立法機關(guan) 內(nei) 部對規製行政壟斷問題存在著激烈的爭(zheng) 議；另一方麵也說明，盡管存在著爭(zheng) 議，反行政壟斷的思想在中國的官方、企業(ye) 界和學術界均占主流地位。

 

    全國人大常委會(hui) 審議反壟斷法草案

    2006年6月，國務院法製辦向全國人大常委會(hui) 提交了反壟斷法草案。我作為(wei) 專(zhuan) 家間接參與(yu) 了全國人大常委會(hui) 法製工作委員會(hui) （簡稱“全國人大法工委”）組織的《反壟斷法（草案）》審議工作。全國人大法工委在反壟斷立法方麵的主要職責是為(wei) 全國人大常委會(hui) 審議《反壟斷法（草案）》服務，即對國務院法製辦提交的草案進行調查研究，征求意見，提供有關(guan) 資料，提出修改建議。2007年6～8月我在德國馬普所做訪問學者期間，正值《反壟斷法（草案）》在全國人大常委會(hui) 進行“第二讀”和“第三讀”。我經常收到全國人大法工委谘詢反壟斷立法的電子郵件，例如界定相關(guan) 市場的決(jue) 定性因素、反壟斷法的承諾製度、承諾與(yu) 寬恕的關(guan) 係、承諾的法律後果、處罰行業(ye) 協會(hui) 與(yu) 處罰違法企業(ye) 的關(guan) 係，等等。

    國務院法製辦向全國人大常委會(hui) 提交的《反壟斷法（草案）》在第十屆全國人大常委會(hui) 上進行過三次審議，這個(ge) 程序被稱為(wei) “三讀”。《反壟斷法》第11條、第16條和第46條第3款都是在“三讀”期間增加進來的。2007年6月，正值世界拉麵協會(hui) 中國分會(hui) 通過《中國麵製品》雜誌向全行業(ye) 傳(chuan) 遞龍頭企業(ye) 上調價(jia) 格的信息，方便麵漲價(jia) 的消息在市場上沸沸揚揚，審議《反壟斷法（草案）》的全國人大常委會(hui) 委員一致要求反壟斷法明確禁止行業(ye) 協會(hui) 限製競爭(zheng) 的行為(wei) 。反壟斷法草案的“三讀”中也取消了一些重要規定，如草案第44條規定：“對本法規定的壟斷行為(wei) ，有關(guan) 法律、行政法規規定應當由有關(guan) 部門或者監管機構調查處理的，依照其規定。有關(guan) 部門或者監管機構應當將調查處理結果通報國務院反壟斷委員會(hui) 。有關(guan) 部門或者監管機構對本法規定的壟斷行為(wei) 未調查處理的，反壟斷執法機構可以調查處理。反壟斷執法機構調查處理時，應當征求有關(guan) 部門或者監管機構的意見。”有些全國人大常委會(hui) 委員認為(wei) ，這個(ge) 規定大大限製了反壟斷法的管轄權，有損反壟斷法的效力和權威，因此建議刪除這個(ge) 規定。

    《反壟斷法》最具中國特色的幾個(ge) 條款也是全國人大常委會(hui) 在對草案“三讀”過程中加上的，這包括該法的第4條、第5條、第7條和第31條。我對上述幾個(ge) 條款均表示過反對，並向全國人大法工委負責立法的官員詳細闡述了自己的觀點。我認為(wei) ，“加強和完善宏觀調控”“經營者可依法實施集中，擴大經營規模”等條款的內(nei) 容本身均沒有錯，但它們(men) 不應放在反壟斷法中，因為(wei) 反壟斷法不是宏觀調控法，不是產(chan) 業(ye) 政策法，它體(ti) 現的是國家競爭(zheng) 政策。我針對草案中關(guan) 於(yu) 國有企業(ye) 的規定指出，國有企業(ye) 應平等適用反壟斷法，反壟斷法對關(guan) 係國計民生和實行壟斷專(zhuan) 營的國有企業(ye) 不應當予以特殊保護。我還建議“壟斷協議”一章增加總則性規定，取消“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”的措辭，因為(wei) 這個(ge) 規定的透明度比較差。我還建議取消草案中第15條為(wei) “保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益”而對壟斷協議予以豁免的規定，指出這個(ge) 條款在實踐中不可能產(chan) 生效力，因為(wei) 中國出口企業(ye) 已經在美國遭遇了反托拉斯訴訟。我還認為(wei) ，鑒於(yu) 中國的廣闊市場，一個(ge) 企業(ye) 占二分之一的市場份額、兩(liang) 個(ge) 企業(ye) 占三分之二的市場份額和三個(ge) 企業(ye) 占四分之三的市場份額作為(wei) 市場支配地位的推定標準，在實踐中可能過度寬鬆，不利於(yu) 維護市場競爭(zheng) 。

 

    我至今仍堅持上述觀點。我認為(wei) ，我的一些建議或觀點沒有被立法者所采納，不是因為(wei) 它們(men) 不正確，而是因為(wei) 國家的立法過程一定程度上是不同觀點相互妥協和協調的過程。全國人大常委會(hui) 有些委員認為(wei) ，反壟斷法應體(ti) 現中國社會(hui) 主義(yi) 初級階段的經濟和社會(hui) 發展的特色，國家的競爭(zheng) 政策應與(yu) 社會(hui) 主義(yi) 市場經濟相適應，因此，從(cong) 中國現階段經濟發展的實際情況出發，反壟斷法既要防止經營者過度集中形成壟斷，也要有利於(yu) 國內(nei) 企業(ye) 通過依法兼並做大做強，發展規模經濟，提高產(chan) 業(ye) 集中度，增強競爭(zheng) 力。這些觀點也是正確的。的確，反壟斷法作為(wei) 中國經濟體(ti) 製變革的反映，它不可能不反映體(ti) 製變革中的問題，中國反壟斷法不可能是美國反托拉斯法或者歐盟競爭(zheng) 法的翻版，它必須有中國的元素，與(yu) 中國當前所處的時代相適應。

 

    我為(wei) 全國人大常委會(hui) 委員做法製講座

    在中國反壟斷法立法期間，我榮幸地兩(liang) 次為(wei) 全國人大常委會(hui) 委員做法製講座。在中國，一個(ge) 學者如果能夠給中央政治局或者全國人大常委會(hui) 委員做講座，是一件很光榮的事情，也是國家對其學術水平的最高褒獎。

    第一次講座是2002年6月29日為(wei) 第九屆全國人大常委會(hui) 做的第27次法製講座，題目是“反壟斷法律製度”，李鵬委員長主持。我在講座中介紹了反壟斷法對市場經濟的作用、世界各國反壟斷立法的概況、反壟斷法的主要任務，最後提出了中國盡快頒布反壟斷法的建議。李鵬委員長的“日記”談到了這個(ge) 講座：“下午3時，人大常委會(hui) 第28次會(hui) 議閉幕。會(hui) 後，舉(ju) 行第27次法製講座，由中國社會(hui) 科學院法學所研究員王曉曄教授講授《反壟斷法》法律製度。我認為(wei) ，她對‘西方反壟斷，促進競爭(zheng) ，提高企業(ye) 效益的作用’評價(jia) 高了一點。”李鵬的人大日記記錄了他任第八屆全國人大常委會(hui) 委員長期間所舉(ju) 辦的30次法製講座的情況。在他關(guan) 於(yu) 這30次法製講座的記錄中，唯獨對我所做的講座提出了一點不同看法，這一方麵表明他對西方國家反壟斷法的態度有所保留，另一方麵說明他認真聽了我的講座，從(cong) 而提出了不同意見。

    我的第二次講座是在2005年10月27日，這是第十屆全國人大常委會(hui) 第17次法製講座，題目是“反壟斷法是維護市場經濟國家秩序的基本法律製度”，吳邦國委員長主持。因為(wei) 兩(liang) 次講座都是給全國人大常委會(hui) 的委員們(men) 普及反壟斷法基本知識，內(nei) 容大同小異。然而，因為(wei) 中國反壟斷立法在2005年進入了一個(ge) 新階段，社會(hui) 各界普遍關(guan) 注這個(ge) 法律的製定，我的講座強調了反壟斷立法應注意的幾個(ge) 問題，提出應當特別關(guan) 注行政壟斷，因為(wei) 行政壟斷妨礙中國建立“統一”、“開放”、“競爭(zheng) ”和“有序”的大市場，導致社會(hui) 資源不能合理和有效地配置。我強調反壟斷法作為(wei) 一個(ge) 競爭(zheng) 規則，應當貫徹普遍適用的原則，即除了例外的情況，它也應當適用於(yu) 所謂“自然壟斷”和“國家壟斷”的行業(ye) 。我還強調反壟斷法應規製濫用知識產(chan) 權限製競爭(zheng) 的行為(wei) ，因為(wei) 濫用知識產(chan) 權也會(hui) 扭曲競爭(zheng) ，妨礙企業(ye) 創新。針對可能出現的多家政府機構實施反壟斷法的情況，我強調反壟斷執法應當有一個(ge) 統一和高效運行的機構，應當具有較高的獨立性和權威。為(wei) 了提高全國人大常委會(hui) 委員們(men) 對反壟斷立法重要性的認識，我強調反壟斷法的頒布標誌中國基本建立起市場機製配置資源的經濟製度，強調這個(ge) 立法有助於(yu) 國際社會(hui) 承認中國的市場經濟地位。

 

    我的主要學術觀點

    我研究的問題比較廣泛，但是學術思想和觀點比較集中、鮮明，直言不諱。

    反壟斷法是中國市場經濟體(ti) 製的基本法律製度

    要推動中國反壟斷立法，首先需要解釋中國為(wei) 什麽(me) 需要建立反壟斷的法律製度。我一般從(cong) 計劃經濟和市場經濟兩(liang) 種體(ti) 製配置資源的不同方式談起。即企業(ye) 的生產(chan) 經營活動在計劃經濟條件下是依靠國家計劃，在市場經濟條件下是企業(ye) 獨立自主的活動。企業(ye) 的獨立經營活動得依靠市場價(jia) 格進行協調，保護價(jia) 格機製和保護市場自由競爭(zheng) 的法律製度對市場經濟就至關(guan) 重要。這即是說，市場經濟是競爭(zheng) 的經濟，市場經濟必須與(yu) 競爭(zheng) 相聯係。另一方麵，市場經濟的經驗已經表明，市場本身並不具備自由和公平競爭(zheng) 的機製，恰恰相反，處於(yu) 競爭(zheng) 中的企業(ye) 為(wei) 了減少競爭(zheng) 壓力和逃避競爭(zheng) 風險，它們(men) 總想通過某些手段謀求壟斷地位以限製競爭(zheng) 。因此，要建立市場經濟體(ti) 製，要發揮市場機製在配置資源中的基礎性作用，國家就必須建立保護競爭(zheng) 不受扭曲的法律製度，需要製定和實施反壟斷法。因此，反壟斷法反映了市場經濟本身的規律，是市場經濟本能和內(nei) 在的要求。這個(ge) 法律製度在市場經濟國家的頒布和實施，有力地說明市場經濟不是自由放任的經濟，而是有秩序的經濟製度。

    為(wei) 了說明反壟斷法是市場經濟體(ti) 製的基本法律製度，我常常比較民法中的合同法和物權法。很多中國民法學者主張，所有權保護和合同自由是市場經濟的兩(liang) 大基本原則，建立市場經濟有合同法和物權法足矣！我的觀點是，如果沒有競爭(zheng) 自由，所謂的合同自由是空話和假話。我還提出，市場經濟下的所有權保護不是絕對的，因為(wei) 所有權製度應當成為(wei) 激勵人們(men) 奮發上進的機製。如果一種所有權成為(wei) 壟斷權，且由此導致社會(hui) 效益低下，這種所有權不應當予以保護。美國曆史上拆散過很多壟斷企業(ye) ，如美國法院1982年拆分了電信壟斷企業(ye) AT&T，強迫它向競爭(zheng) 對手開放電信網絡，這就是對私人所有權的限製。我十分讚成Mestmäcker教授的觀點，“生產(chan) 資料私人所有權不足以建立市場經濟體(ti) 製，因為(wei) 私人所有權會(hui) 隨著市場特別是隨著市場競爭(zheng) 效力的變化而不斷地改變其功能，例如壟斷性的市場結構就會(hui) 排除限製競爭(zheng) ，反對壟斷和反對限製競爭(zheng) 的法律製度就是避免生產(chan) 資料私人所有權導致經濟和社會(hui) 不良狀態的重要手段”。因此，市場經濟的基本法律製度除了所有權保護和合同自由製度，還必須包括一個(ge) 競爭(zheng) 自由製度。而且，這三個(ge) 法律製度不是相互獨立的，它們(men) 作為(wei) 市場主體(ti) 應享有的基本權利也不是絕對的。人們(men) 通常感興(xing) 趣的問題是，出於(yu) 建立和維護一個(ge) 合理的經濟製度，國家應當提供什麽(me) 樣的合同自由、私人所有權和競爭(zheng) 自由。具體(ti) 到競爭(zheng) 自由這一問題，人們(men) 感興(xing) 趣的是如何才能保護競爭(zheng) 。

    因為(wei) 反壟斷法的目的是保護市場競爭(zheng) ，市場經濟是以市場競爭(zheng) 作為(wei) 配置資源的根本手段，反壟斷法在市場經濟體(ti) 製國家有著極為(wei) 重要的地位。在美國，它被稱為(wei) “自由企業(ye) 的大憲章”；在德國，它被稱為(wei) “經濟憲法”。反壟斷法在中國法律體(ti) 係中的地位取決(jue) 於(yu) 中國經濟體(ti) 製改革的走向。如果中國經濟體(ti) 製改革是以“市場化”為(wei) 導向，反壟斷法在我國社會(hui) 主義(yi) 市場經濟法律體(ti) 係中就占有極重要的地位，是經濟法的核心。這些觀點見之於(yu) 我的很多論文，如《社會(hui) 主義(yi) 市場經濟下的反壟斷法》（《中國社會(hui) 科學》1996年第1期）、《經濟體(ti) 製改革與(yu) 我國反壟斷法》（《東(dong) 方法學》2009年第3期）等。

    中國反壟斷法實施10多年來，它不可避免地還存在一些問題。例如，2011年國家發展和改革委員會(hui) 對中國電信和中國聯通一案的調查不了了之。我的看法是，反壟斷法也許比較容易從(cong) 西方移植到中國，它的價(jia) 值和理念卻不那麽(me) 容易從(cong) 前者移植到後者。這是因為(wei) 法律移植不是一種物質的簡單傳(chuan) 遞或者接受，而是一個(ge) 複雜和持續時間很長的過程，是政治、經濟、法律、文化、社會(hui) 以及心理等各種因素的相互作用和交融。鑒於(yu) 中國當前體(ti) 製中的各種問題，反壟斷執法勢必麵臨(lin) 各種挑戰。考慮到國際競爭(zheng) 不僅(jin) 是經濟競爭(zheng) ，而且也是製度包括法律製度的競爭(zheng) ，考慮到反壟斷法所保護的競爭(zheng) 能夠為(wei) 消費者帶來最低的價(jia) 格、最好的質量和最大的物質進步，我堅信中國的反壟斷執法明天更美好。

 

    反壟斷法應規製企業(ye) 合並

    中國反壟斷立法過程長達幾十年，其重要原因之一是社會(hui) 上對反壟斷法的各種抵觸。我記得1989年“中國企業(ye) 評價(jia) 中心”曾以市場銷售額為(wei) 標準，對中國和美國各自前100家工業(ye) 企業(ye) 作過比較，它的結論是：“中國企業(ye) 的規模太小，規模經濟還沒有實現，現在進行反壟斷立法是不明智的。”就在反壟斷法出台的前夕，還有人撰文指出，中國不應當製定反壟斷法，而是應當製定“推動壟斷法”。2009年9月，即在反壟斷法生效一年多之後，我應邀給全國省部級領導幹部講授這部法律的時候，有幾位部長級官員還和我辯論說，中國反壟斷法的出台太早了。他們(men) 言下之意是，反壟斷法規製企業(ye) 並購，這不利於(yu) 中國企業(ye) 做大做強。針對這種情況，我宣講反壟斷法的一個(ge) 重要內(nei) 容是企業(ye) 並購規製。

    我認為(wei) ，推動企業(ye) 聯合和發展企業(ye) 集團對中國來說非常必要，因為(wei) 這有助於(yu) 推動規模經濟，使企業(ye) 間在技術、資金、設備、人員等方麵實現優(you) 勢互補。然而，因為(wei) 市場經濟是以市場機製和競爭(zheng) 機製配置資源，為(wei) 了維護市場的競爭(zheng) 性，政府在推動企業(ye) 聯合或合並的同時必須注意防止企業(ye) 規模過大的問題，即對合並進行控製，要求達到一定規模的合並進行事先申報。如果合理預見合並將會(hui) 嚴(yan) 重損害競爭(zheng) ，反壟斷執法機構應予禁止。我強調，中國政府在某些行業(ye) 成立總公司的做法不利於(yu) 發揮市場機製，政府對企業(ye) 的捆綁聯合不利於(yu) 提高中國企業(ye) 的競爭(zheng) 力。我在1993年出版的德文博士論文和1996年出版的《企業(ye) 合並中的反壟斷問題》，都是這方麵的重要著述。代表性論文還有《我國反壟斷立法的框架》（《法學研究》1996年第4期）、《聯邦德國對企業(ye) 合並的控製》（《法學研究》1990年第3期）、《美國對企業(ye) 合並的控製及其新發展》（《中國法學》1990年第5期）、《有效競爭(zheng) ——我國競爭(zheng) 政策和反壟斷法的目標模式》（《法學家》1998年第2期）、《〈中華人民共和國反壟斷法〉經營者集中的評析》（《法學雜誌》2008年第1期）等。

 

    反壟斷法必須禁止行政壟斷

    反壟斷法是否應該禁止行政壟斷，這在中國反壟斷立法中是一個(ge) 頗有爭(zheng) 議的問題。有些學者認為(wei) ，反壟斷法不應當規製行政壟斷，因為(wei) 行政壟斷是政府行為(wei) ，政府行為(wei) 應留給行政法去解決(jue) 。我的觀點是，行政壟斷由反壟斷法調整還是由行政法規製，這不過是形式問題，實質性的問題是，中國要不要反對和禁止行政壟斷。我認為(wei) ，中國處於(yu) 從(cong) 計劃經濟向市場經濟的過渡階段，現實經濟生活中的限製競爭(zheng) 大多不是來自企業(ye) ，而是來自政府，是行政性限製競爭(zheng) 。反壟斷法應當從(cong) 中國現實需要出發，既反對企業(ye) 的限製競爭(zheng) ，也反對政府濫用行政權力的限製競爭(zheng) 行為(wei) 。我承認，規製行政壟斷是一項艱巨任務，因為(wei) 這是在限製政府；我更不否認，禁止濫用行政權力限製競爭(zheng) 不是一部反壟斷法能夠解決(jue) 的問題，中國還必須深化經濟體(ti) 製改革和進行政治體(ti) 製改革。然而，反壟斷法做出禁止政府部門濫用權力限製競爭(zheng) 的規定，有助於(yu) 提高政府部門及其工作人員的反壟斷意識，有利於(yu) 明辨是與(yu) 非、合法與(yu) 非法的界限，從(cong) 而可以減少行政壟斷。沒有規矩，不成方圓；沒有禁止行政壟斷的法律規定，中國就沒有反對行政壟斷的法律武器。我有很多論文闡述了這個(ge) 思想，如《依法規範行政性限製競爭(zheng) 行為(wei) 》（《法學研究》1998年第3期）、《反壟斷法中的政府行為(wei) 》（《經濟全球化下反壟斷法的新發展》，社會(hui) 科學文獻出版社2005年）、《行政壟斷問題的再思考》（《中國社會(hui) 科學院研究生院學報》2009年第4期）等。

 

    反壟斷法應適用於(yu) 壟斷行業(ye)

    在反壟斷立法過程中，電信、電力、郵政、鐵路等行業(ye) 憑借其所謂的“自然壟斷”屬性強烈要求從(cong) 反壟斷法中得到豁免。2000年的反壟斷法草案對這些行業(ye) 還有予以豁免的規定。由於(yu) 學者們(men) 的強烈反對，反壟斷法草案取消了對這些行業(ye) 明確予以豁免的規定，但是留下了後遺症，即國務院2006年6月提交全國人大常委會(hui) 的草案規定，對於(yu) 反壟斷法規定的壟斷行為(wei) ，“有關(guan) 法律、行政法規規定應當由有關(guan) 部門或者監管機構調查處理的，依照其規定”。慶幸的是，反壟斷法草案的這一條款在全國人大常委會(hui) “三讀”過程中被取消了。如果這個(ge) 條款生效，反壟斷執法機構對被監管行業(ye) 的限製競爭(zheng) 行為(wei) 就沒有管轄權。

 

    我在很多場合呼籲，至少有兩(liang) 個(ge) 理由可以說明被監管行業(ye) 限製競爭(zheng) 案件的管轄權應交給反壟斷執法機關(guan) 。一是國內(nei) 外經驗表明，監管機構在處理被監管企業(ye) 與(yu) 其競爭(zheng) 對手或者消費者的爭(zheng) 議中，往往站在被監管者的立場上。在中國被監管企業(ye) 大多為(wei) 國有壟斷企業(ye) 的情況下，監管者運用行政權力庇護在位壟斷者的現象更是屢見不鮮。二是中國在電信、電力、郵政、鐵路、石油、銀行、保險、證券等對國計民生比較重要的行業(ye) 都設立了主管部門或者監管機構，如果這些機構各自適用部門法處理限製競爭(zheng) 案件，不僅(jin) 政出多門，降低反壟斷執法效率，而且中國不可能建立一個(ge) 統一的市場競爭(zheng) 秩序。我還提出，電信、電力等行業(ye) 因涉及技術問題，反壟斷執法機構處理案件時應與(yu) 監管機構進行合作。但是，無論如何，反壟斷法不能排除反壟斷執法機構對被監管行業(ye) 的管轄權，因為(wei) 這不僅(jin) 損害反壟斷執法的權威和地位，而且不利於(yu) 國家的競爭(zheng) 政策。我有很多著述表達了上述觀點，如《規範公用企業(ye) 的市場行為(wei) 需要反壟斷法》（《法學研究》1997年第5期）、《非公有製經濟的市場準入與(yu) 反壟斷法》（《法學家》2005年第3期）、《壟斷行業(ye) 改革的法律建議》（《學習(xi) 時報》2007年1月29日）、《反壟斷執法機構與(yu) 行業(ye) 監管機構的關(guan) 係》（《中國經濟時報》2006年8月14日）等。我很高興(xing) 這些意見得到了立法機構的認可。可以想見，如果按照國務院法製辦提交全國人大常委會(hui) 反壟斷法草案的規定，中國今天的反壟斷執法就不會(hui) 涉及國有大企業(ye) ，更不會(hui) 出現對中國電信和中國聯通涉嫌壟斷進行調查的案件。

 

    中國應建立統一、獨立和權威的反壟斷執法機構

    反壟斷立法不能繞開的一個(ge) 問題是，反壟斷法應該有個(ge) 什麽(me) 樣的執法機構。反壟斷法頒布之前，中國已有三家機構（國家發展和改革委員會(hui) 、國家工商行政管理總局和商務部）執行與(yu) 反壟斷相關(guan) 的法律。這種情況下，反壟斷法由誰執行，就成為(wei) 一個(ge) 非常敏感的話題。有的學者為(wei) 了不得罪人，對這個(ge) 話題諱莫如深；有些政府官員出於(yu) 本部門的利益，堅持自己所在的部門應有執法權；也有官員直接表態說，三家機構執法比一家機構好。

    我在反壟斷立法過程中始終強調，反壟斷法應當有一個(ge) 統一、獨立和比較權威的執法機關(guan) ，這個(ge) 機關(guan) 應當是一個(ge) 直屬於(yu) 國務院的部級機構。理由至少有兩(liang) 條。第一，這由反壟斷法的性質所決(jue) 定。反壟斷法調整的都是對市場競爭(zheng) 有重大影響的限製競爭(zheng) 行為(wei) ，包括政府部門濫用權力限製競爭(zheng) 。如果反壟斷執法機構沒有足夠大的權威性和獨立性，它的裁決(jue) 就容易受到不同政府部門的幹預，也會(hui) 受不斷變化的產(chan) 業(ye) 政策的影響。我一直認為(wei) ，中國反壟斷立法的步伐遲緩，除了意識形態方麵的原因，重要原因之一是執法機關(guan) 的不確定性。中國經濟領域的立法一般都是相關(guan) 政府部門推動的，但在反壟斷領域，由於(yu) 它的行政執法權早就分割給三個(ge) 政府部門，這就不僅(jin) 使反壟斷法執法的權威性和獨立性受到了挑戰，而且立法過程中沒有強勢的政府機構為(wei) 推動它的出台而努力。

    第二，多家執法的缺點。我認為(wei) ，三足鼎立的行政執法不僅(jin) 會(hui) 造成執法資源的浪費，執法機關(guan) 之間也不可避免地會(hui) 產(chan) 生糾紛或者不協調的情況。特別是作為(wei) 執法機關(guan) 的國家發展和改革委員會(hui) 和國家工商行政管理總局，因為(wei) 它們(men) 的執法任務中都有壟斷協議和濫用市場支配地位，即便審理的案件中有“價(jia) 格”與(yu) “非價(jia) 格”之分，如果一個(ge) 案件同時涉及“價(jia) 格”和“非價(jia) 格”問題，兩(liang) 個(ge) 機構之間劃分執法權可能比較困難。反壟斷法頒布後，三家執法機構之間不協調的情況時有耳聞，這就說明了多家執法的問題。

    《反壟斷法》第9條規定，國務院設立反壟斷委員會(hui) ，負責領導、組織、協調反壟斷工作。考慮到反壟斷法沒有統一的執法機關(guan) ，設立國務院反壟斷委員會(hui) 很有必要。但是，鑒於(yu) 國務院反壟斷委員會(hui) 的大多數委員是製定和執行國家產(chan) 業(ye) 政策的部委領導，很多委員對競爭(zheng) 政策認識不足，這個(ge) 機構難以承擔推進國家競爭(zheng) 政策的任務。我一向認為(wei) ，改進反壟斷執法的前景是將三家反壟斷行政執法機構合並為(wei) 一家，成立一個(ge) 直屬於(yu) 國務院、獨立和權威的部級機構。這方麵的代表性論著有《我國反壟斷執法機構的幾個(ge) 問題》（《東(dong) 嶽論叢(cong) 》2007年第1期）、《我國反壟斷行政執法機構多元化的難題》（《中國發展觀察》2006年第9期）、《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評》（《法學研究》2008年第4期）等。