作者：方新軍(jun) (國家社科基金重大項目“民法典解釋的社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入研究”首席專(zhuan) 家、蘇州大學教授)

　　編者按

　　黨(dang) 的十八大以來，以習(xi) 近平同誌為(wei) 核心的黨(dang) 中央高度重視社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入法治建設，中共中央印發的《社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入法治建設立法修法規劃》強調，要用5到10年時間，推動社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀全麵融入中國特色社會(hui) 主義(yi) 法律體(ti) 係。把社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入法治建設全過程、各領域、各方麵，既是社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值體(ti) 係建設的必然要求，又是中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係建設的內(nei) 在需要，對於(yu) 彰顯中國特色社會(hui) 主義(yi) 製度優(you) 勢、推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化，具有重大而深遠的意義(yi) 。本版特約請三位專(zhuan) 家撰文，多角度展示相關(guan) 研究成果，與(yu) 讀者共享。

　　把社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入法治建設，是堅持依法治國和以德治國相結合的必然要求，是加強社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀建設的重要途徑。自黨(dang) 的十八屆四中全會(hui) 在《關(guan) 於(yu) 全麵推進依法治國若幹重大問題的決(jue) 議》中提出“編纂民法典”以後，經過緊鑼密鼓的起草工作，民法典即將麵世。這是中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治建設的標誌性成果，必將對經濟社會(hui) 發展產(chan) 生深遠影響。

　　基於(yu) 立法者理性有限性的假設和社會(hui) 經濟生活的飛速變遷，民法典必將麵臨(lin) 規範的具體(ti) 解釋和漏洞填補問題。作為(wei) 法源條款的民法總則第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習(xi) 慣，但是不得違背公序良俗。”但這一表述仍然存在缺陷。因為(wei) 立法者不可能預見未來發生的所有問題，如果出現法律沒有規定，也沒有習(xi) 慣可以適用的時候，法官在何處尋找可以適用的裁判依據就是一個(ge) 非常棘手的問題。從(cong) 比較法的角度觀察，很多國家的民法典規定了三階法源：法律、習(xi) 慣和法理。盡管民法總則第10條沒有將法理規定為(wei) 法源，但民法總則第1條規定的具有開放性的社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀在實際運用中將會(hui) 產(chan) 生與(yu) 法理相同的作用。因此，必須高度重視社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典解釋的理論意義(yi) 和現實意義(yi) 。

　　建構開放體(ti) 係的意義(yi)

　　民法典是一個(ge) 既包括外在體(ti) 係，又包括內(nei) 在體(ti) 係的綜合體(ti) 係。外在體(ti) 係是以抽象概念為(wei) 工具建構的體(ti) 係，內(nei) 在體(ti) 係是原則的體(ti) 係。內(nei) 在體(ti) 係的最大功能是彌補外在體(ti) 係的不足，為(wei) 疑難案件的解決(jue) 提供價(jia) 值判斷的基礎。內(nei) 在體(ti) 係外顯最直接的表現就是基本原則的成文化，民法總則第3—9條列舉(ju) 8項基本原則是內(nei) 在體(ti) 係外顯的典範立法例，同時民法總則第1條在立法目的中規定社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀，為(wei) 民法典設定了一個(ge) 更大的內(nei) 在體(ti) 係。

　　社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典解釋，本質上屬於(yu) 法律方法論的問題，其核心要義(yi) 是為(wei) 法官在具體(ti) 判決(jue) 中提供裁判證立的說理依據和裁判依據。裁判證立可分為(wei) 內(nei) 部證立和外部證立，內(nei) 部證立要求每一個(ge) 法律判斷必須從(cong) 一個(ge) 規範和其他邏輯前提中推導出來，證立不能從(cong) 實證法中推出的前提是外部證立的任務。外部證立是法律論證的中心議題，外部證立的基本問題是內(nei) 部證立中使用的論據根據法律標準是否可以接受。社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典解釋主要體(ti) 現在外部證立中，因為(wei) 其能夠為(wei) 疑難案件的解決(jue) 提供漏洞填補的方法和價(jia) 值判斷的基礎，從(cong) 而維持民法典的開放性。

　　規範解釋的意義(yi)

　　約束法律適用者的法律由規範語句構成，民法典隻能以語言的形式存在。由於(yu) 語詞固有的模糊性無法消除，因此法律適用者必須與(yu) 需要解釋的規範打交道，解釋意味著弄清楚規範的含義(yi) 。民法典的規範沒有自己的意誌，它們(men) 表達的是立法者的意誌。法律適用時首先要弄清立法者的調整意誌，並實現有思考地服從(cong) 。法律解釋麵臨(lin) 的首要問題是，立法者製定法律規範希望起到什麽(me) 作用?立法者希望達到的具有決(jue) 定性意義(yi) 的調整目的必須首先在規範文義(yi) 中尋找，但是語言是有歧義(yi) 的傳(chuan) 達工具。規範目的不一定能夠在文義(yi) 中被認識，此時民法典的內(nei) 在體(ti) 係，即價(jia) 值體(ti) 係將發揮重要功能。法律適用總是一種價(jia) 值實現行為(wei) ，探究和實現整個(ge) 法律秩序的內(nei) 在價(jia) 值體(ti) 係，是法律適用的任務。規定在《民法總則》第1條的社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀對於(yu) 整部民法典而言具有內(nei) 在體(ti) 係的功能，仔細探究核心價(jia) 值觀的內(nei) 容和相互之間的關(guan) 係必將對民法典的規範解釋起到重要價(jia) 值補充作用。例如核心價(jia) 值觀的民主價(jia) 值對法人治理結構、建築物區分所有權業(ye) 主大會(hui) 的運作方式的影響，富強價(jia) 值對懲罰性賠償(chang) 的適用範圍、物權取得方式的影響，敬業(ye) 價(jia) 值對專(zhuan) 家責任、代理人責任的影響，和諧價(jia) 值對合同關(guan) 係、相鄰關(guan) 係、婚姻家庭關(guan) 係的影響，文明價(jia) 值對人格權保護、環境保護的影響等問題，都值得深入研究。

　　漏洞填補的意義(yi)

　　任何法律秩序都有漏洞，沒有漏洞的法律秩序是不存在的。在民事領域，法官沒有拒絕裁判的權利，即使對當事人爭(zheng) 議的事實情況沒有相應的法律規定，法院對屬於(yu) 其管轄範圍的案件也必須做出判決(jue) 。此時就存在法律漏洞的填補問題。

　　法律漏洞可以區分為(wei) 法律內(nei) 在漏洞和法律政策漏洞。如果法律漏洞表現為(wei) 現行法中違反計劃的不完整性，法律適用者能夠按照現行法對其進行修正，該漏洞屬於(yu) 法律內(nei) 在漏洞;如果法律漏洞隻有立法者才能填補，該漏洞屬於(yu) 法律政策漏洞。上述區分體(ti) 現了社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀的法治價(jia) 值，法治的一個(ge) 核心原則就是立法權和司法權的分立。盡管法官在解決(jue) 疑難案件時擁有一定的填補法律漏洞的權力，但這個(ge) 權力存在限度，對於(yu) 隻能由立法者填補的漏洞，法官不能僭越。

　　法律內(nei) 在漏洞可以進一步區分為(wei) “法律文義(yi) 內(nei) 的漏洞”“超出法律文義(yi) 的漏洞”和“違背法律文義(yi) 的漏洞”。法律文義(yi) 內(nei) 的漏洞主要涉及一般條款和法律指引法官自由裁量的規定，從(cong) 形式上看有法律的規定，這些規定有意識地授權法院行使自由裁量權從(cong) 而解決(jue) 社會(hui) 問題。法院在進行衡量、對具體(ti) 情形進行評價(jia) 時，應當按照社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀的要求作出裁判，並進行客觀的論證。以侵權責任法第6條第1款為(wei) 例，作為(wei) 一般條款該款沒有對利益保護方法提供明確的指引，法官必須通過解釋，例如通過保護他人法律的條文或違反公序良俗來判斷一項利益是否應該受到法律的保護。當考慮保護他人的法律時，就體(ti) 現了核心價(jia) 值觀的法治價(jia) 值，因為(wei) 要把公法和私法作為(wei) 一個(ge) 整體(ti) 來考慮;當考慮公序良俗原則時，就體(ti) 現了核心價(jia) 值觀的友善、文明、和諧等價(jia) 值。

　　公開的漏洞是指，如果對一個(ge) 法律問題，在可能的法律文義(yi) 範圍內(nei) 解釋，法律沒有給出肯定的回答，就隻能超出法律文義(yi) 尋找肯定的回答，那麽(me) 公開的漏洞得以成立。填補公開的漏洞主要通過類推的方法解決(jue) 。類推是核心價(jia) 值觀平等價(jia) 值的體(ti) 現，即同樣的情況應該同樣對待。除外的漏洞是指，在可能的文義(yi) 範圍內(nei) 進行解釋，在有公開的法律漏洞的情形下，法律規定被證明過窄，因此應當超出法律文義(yi) 尋找解決(jue) 辦法。除外漏洞的填補方法是目的性限縮，這同樣是核心價(jia) 值觀平等價(jia) 值的體(ti) 現，即不同情況應該不同對待。社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀作為(wei) 民法典的立法目的，必然會(hui) 對目的性限縮、目的性擴張和法律外的法律續造等各種解釋方法提供價(jia) 值判斷的基礎。

　　社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典解釋的限度

　　社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀在規範解釋、漏洞填補甚至是在法官進行法律外的法律續造時會(hui) 起到重要作用，但必須注意社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典解釋的限度。上述解釋必須符合核心價(jia) 值觀本身包含的法治價(jia) 值，即裁判理由的可論證性要求。解釋的限度包括以下幾方麵：

　　一是法官在進行漏洞填補或法律外的法律續造時，應闡述一般化的裁判理由。法官裁決(jue) 案件不應當隻按照相關(guan) 個(ge) 案的感覺衡量，而是應當一般化，具有通用性。同時，與(yu) 立法機關(guan) 的立法相比，法官裁判具有個(ge) 人特征。即便是把社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典解釋，法院依然應保持司法克製的態度，對屬於(yu) 法律政策類的根本性問題仍然應當通過立法解決(jue) 。

　　二是一般化原則不可分離地與(yu) 法律平等的要求相關(guan) 。隻有當司法裁判依據一般化的裁判理由，後來的法官才有依據去審查他作出的判決(jue) 是否符合平等對待原則。如果不強調一般化的裁判理由，那麽(me) 平等對待原則在並非“相同案件”的情況下必然會(hui) 被架空。

　　三是法官在進行裁判時必須公開論證，不能躲藏在價(jia) 值判斷的後麵。隻有這樣，法官在進行漏洞填補和法律外的法律續造時才能接受民主商議。隻有公開真正的裁判理由，才能在民主法治國家確保人民對法院裁判的必要信任。這也是社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀中法治價(jia) 值的本質要求。

　　四要警惕法律工具主義(yi) 傾(qing) 向。法律工具主義(yi) 思維有一種破壞法治的潛在力量，在社會(hui) 利益問題上形成尖銳對立的場合，當法律被看作一個(ge) 強有力的工具時，社會(hui) 中的個(ge) 人或團體(ti) 會(hui) 通過各種可能的渠道去操控、利用法律以服務於(yu) 他們(men) 的目標。社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入民法典解釋不是要成為(wei) 具有權宜性和階段性的工具，而是要成為(wei) 法律解釋和漏洞填補的正當價(jia) 值基礎。