自1995年《擔保法》頒布以來，有關(guan) 混合共同擔保的追償(chang) 權問題眾(zhong) 說紛紜、莫衷一是

　　——給民法典物權編編纂提個(ge) 建議

　　所謂混合共同擔保追償(chang) 權，是指在人的擔保與(yu) 物的擔保同時擔保同一債(zhai) 務的情形下，當某個(ge) 擔保人承擔了擔保責任之後，依法向其他擔保人進行追償(chang) 的權利。混合共同擔保在金融領域被廣泛采用，各個(ge) 擔保人之間是否享有追償(chang) 權，不僅(jin) 關(guan) 係到擔保人權利的保護，也會(hui) 對金融的繁榮與(yu) 安全產(chan) 生直接影響。然而，我國自1995年《擔保法》頒布以來，有關(guan) 混合共同擔保的追償(chang) 權問題一直眾(zhong) 說紛紜、莫衷一是。在民法典物權編編纂中，關(guan) 於(yu) 是否應當規定混合共同擔保的追償(chang) 權，爭(zheng) 論仍在繼續。

　　合同編草案共同保證追償(chang) 權規則與(yu) 連帶債(zhai) 務製度無法解決(jue) 混合共同擔保的追償(chang) 權問題

　　部分學者反對混合共同擔保追償(chang) 權的一個(ge) 理由在於(yu) ，《民法典合同編(二審稿)》第490條已經就共同保證中的追償(chang) 權作出了規定，為(wei) 實現立法的簡潔，無須對混合共同擔保作重複性規定，而可以類推適用合同編關(guan) 於(yu) 共同保證的規定。

　　筆者認為(wei) ，共同保證追償(chang) 權的規則不能替代物權編中混合共同擔保追償(chang) 權的規則，理由主要在於(yu) ：第一，物權編與(yu) 合同編適用不同領域，調整不同的法律關(guan) 係，合同編中共同保證的追償(chang) 權規則無法解決(jue) 混合共同擔保中的追償(chang) 問題。第二，混合共同擔保準用合同編的相關(guan) 規定必須基於(yu) 法律明確規定。從(cong) 現行《合同法》來看，並未規定相關(guan) 的被援引條款，很難解釋出混合共同擔保可以準用共同保證規則這一結論。第三，《民法典合同編(二審稿)》所規定的共同保證追償(chang) 權規則內(nei) 涵較為(wei) 模糊，存在較大的爭(zheng) 議，即便將其準用於(yu) 混合共同擔保之中，也難以解決(jue) 各個(ge) 擔保人之間的追償(chang) 難題。

　　有論者認為(wei) ，在混合共同擔保之中，物上保證人與(yu) 保證人之間的關(guan) 係符合連帶債(zhai) 務的特征，完全可以借助連帶債(zhai) 務製度解決(jue) 各個(ge) 擔保人之間的追償(chang) 問題。也就是說，混合共同擔保人的內(nei) 部追償(chang) 權可以直接通過連帶債(zhai) 務製度解決(jue) ，而不需要物權編對其專(zhuan) 門作出規定。

　　筆者認為(wei) ，連帶債(zhai) 務製度無法解決(jue) 混合共同擔保的追償(chang) 權問題，在混合共同擔保中，雖然擔保人是二人以上，但不能據此認定各個(ge) 擔保人對債(zhai) 權人負擔連帶債(zhai) 務，因為(wei) 一方麵，連帶債(zhai) 務的成立以約定或法定為(wei) 前提，而現行立法並沒有將混合共同擔保中各個(ge) 擔保人界定為(wei) 連帶債(zhai) 務人，因此，很難通過連帶債(zhai) 務的規則解決(jue) 各個(ge) 擔保人之間的追償(chang) 問題。另一方麵，混合共同擔保中擔保人的追償(chang) 權在性質上屬於(yu) 法定權利，在性質上屬於(yu) 法定之債(zhai) ，應當由法律對其作出規定，連帶債(zhai) 務的規則無法有效解釋各個(ge) 擔保人的追償(chang) 權。

　　民法典物權編應當明確規定混合共同擔保人之間的追償(chang) 權

　　基於(yu) 以上論述，本文認為(wei) ，既有的法律製度無法解決(jue) 混合共同擔保中的追償(chang) 權問題，肯定混合共同擔保追償(chang) 權具有合理性，我國民法典物權編應當明確對其作出規定，主要理由在於(yu) ：

　　其一，符合公平正義(yi) 理念。從(cong) 理論上講，混合共同擔保中的擔保人追償(chang) 權主要是基於(yu) 公平而產(chan) 生的規則。在混合共同擔保中，如果債(zhai) 權人不行使擔保物權而直接請求保證人承擔責任，此時，如果不允許保證人向其他擔保人追償(chang) ，就意味著債(zhai) 權人對哪一擔保人承擔擔保責任具有絕對的話語權，其完全取決(jue) 於(yu) 債(zhai) 權人對擔保人的選擇。這可能使有的擔保人不承擔責任，而有的擔保人將承擔過重的責任，使各個(ge) 擔保人的責任失衡，也與(yu) 人們(men) 樸素的法感情、公平觀念有較大出入。

　　其二，有助於(yu) 分散風險，從(cong) 而鼓勵擔保。一方麵，若缺乏追償(chang) 權規則，則可能由部分擔保人承擔全部擔保責任，而承認擔保人之間的追償(chang) 權，則可由多個(ge) 擔保人共同分擔擔保責任，從(cong) 而實現對風險的分散。另一方麵，承認混合共同擔保中的追償(chang) 權，也可以使擔保人在提供擔保時預估自己將來可能承擔的擔保責任，而無須在將來單獨承擔擔保責任，這也有利於(yu) 鼓勵擔保人提供擔保。

　　其三，有助於(yu) 防止道德風險。在混合共同擔保中，如果否定擔保人之間的追償(chang) 權，則很可能出現某一擔保人與(yu) 債(zhai) 權人惡意串通損害其他擔保人利益的現象。例如，債(zhai) 務人請某人以其房產(chan) 提供抵押後，又邀請他人提供保證，其事後可能與(yu) 提供房屋抵押的擔保人以及債(zhai) 權人惡意串通，由保證人承擔全部責任，這可能導致該保證人瀕臨(lin) 破產(chan) 。

　　其四，符合域外立法的通行做法。在大陸法係國家，基於(yu) 公平的考量，絕大多數域外立法都承認了混合共同擔保中的追償(chang) 權。英美法係國家也從(cong) 衡平價(jia) 值出發，確立了擔保人的責任分配規則，普通法院認為(wei) ，此種追償(chang) 是建立在“默示合同條款”理論基礎上的，按照擔保人的責任分擔規則，各個(ge) 擔保人應基於(yu) 公平原則確定最終承擔的責任比例。

　　民法典物權編中完善共同擔保追償(chang) 權的應然路徑

　　關(guan) 於(yu) 民法典物權編應當如何規定混合共同擔保追償(chang) 權?也就是說，各個(ge) 擔保人之間應如何分擔債(zhai) 務?對此存在兩(liang) 種不同觀點：一是主張各個(ge) 擔保人應平均分擔擔保責任;二是主張各個(ge) 擔保人應當公平分擔擔保責任。本文認為(wei) ，關(guan) 於(yu) 混合共同擔保中擔保人追償(chang) 權的行使，應采納如下規則：

　　第一，約定優(you) 先原則。在混合共同擔保中，如果各擔保人就最終的責任份額作出了約定，則按照私法自治原則，應當承認其效力。當然，當事人之間的約定不得損害他人的合法權益。

　　第二，當事人沒有約定時，各個(ge) 擔保人原則上應當平均分擔擔保責任。混合共同擔保人之間承擔的擔保責任份額原則上應當是平等的，即應按照擔保人的人數進行平等分攤，這一方麵是基於(yu) 人保與(yu) 物保的平等性考量，如果擔保人所承擔的擔保責任因人保與(yu) 物保而存在差別，就會(hui) 破壞擔保人之間的平等法律地位。另一方麵，從(cong) 體(ti) 係解釋來看，我國現行《物權法》第194條和第218條也采納了此種立場，這是對《擔保法司法解釋》第38條第1款追償(chang) 權規定的默認。我國民法典物權編也應當繼受這一立法經驗，規定混合共同擔保人原則上應當平均分擔擔保責任。

　　第三，例外情形下應按擔保的債(zhai) 權比例分攤。雖然混合共同擔保人原則上應當平均分擔擔保責任，但這並不意味著在任何情況下擔保人所承擔的擔保責任是完全一致的。在一些情況下，考慮到各個(ge) 擔保人所擔保的債(zhai) 權數額不同，其所分攤的擔保責任也應當存在差別。例如，如果物保人所提供的擔保物的價(jia) 值低於(yu) 擔保債(zhai) 務數額，此時如果按人數分攤擔保責任，將導致部分擔保人所需承擔的擔保責任超出自己所應承擔的份額，顯然不妥當。對此情形，比較法上的“比例分攤”規則值得借鑒，此種方法所依循的價(jia) 值理念是平等原則，該規則是否完全可行，還有待於(yu) 實踐檢驗。

　　第四，追償(chang) 權一次性用盡原則。有觀點否定混合共同擔保的追償(chang) 權，其中很重要的一個(ge) 理由就是考慮到其可能導致循環追償(chang) ，從(cong) 而滋生新的糾紛和訴訟。事實上，在規定追償(chang) 權後，可通過追償(chang) 權一次性用盡原則限製擔保人之間的追償(chang) 權。所謂一次用盡，是指擔保人一旦主張追償(chang) ，則其隻能提起一次訴訟，而不能反複追償(chang) 。例如，在各擔保人平均分攤相應責任份額後，如果債(zhai) 務人有新的責任財產(chan) 出現，此時，如果某一擔保人對債(zhai) 務人行使追償(chang) 權，這導致其所實際承擔債(zhai) 務份額減少，但其他擔保人不得據此要求其分擔相應的份額。