導言

　　對我國農(nong) 村土地製度的研究始於(yu) 農(nong) 業(ye) 專(zhuan) 家，他們(men) 且主導了我國農(nong) 村土地政策的演變、土地立法及修正。這種法學專(zhuan) 家參與(yu) 程度較少的立法，不可避免地出現了一些模糊地帶，使土地政策與(yu) 立法的實際效果與(yu) 預期效果有一定差距。

　　2013年中央農(nong) 村工作會(hui) 議中，提出關(guan) 於(yu) 堅持和完善農(nong) 村基本經營製度，土地承包經營權主體(ti) 同經營權主體(ti) 發生分離，加強土地經營權流轉的管理和服務，推動土地經營權等農(nong) 村產(chan) 權流轉交易公開、公正、規範運行。

　　中共十八屆三中全會(hui) 通過《中共中央關(guan) 於(yu) 全麵深化改革若幹重大問題的決(jue) 定》，提出要在我國農(nong) 村承包經營製度中建立土地所有權、承包權、經營權分置的法律製度。

　　2014年1月，中共中央、國務院印發《關(guan) 於(yu) 全麵深化農(nong) 村改革加快推進農(nong) 業(ye) 現代化的若幹意見》，其中“深化農(nong) 村土地製度改革”部分提出支持農(nong) 村土地承包權、經營權及其抵押融資的發展。

　　2014年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關(guan) 於(yu) 引導農(nong) 村土地經營權有序流轉發展農(nong) 業(ye) 適度規模經營的意見》(中辦發〔2014〕61號)發布，指出“規範農(nong) 村土地流轉程序和行為(wei) ，實現所有權、承包權、經營權三權分置”。

　　2016年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關(guan) 於(yu) 完善農(nong) 村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(以下簡稱《“三權分置”意見》)，明確三權分置是指“農(nong) 村的土地集體(ti) 所有權、農(nong) 戶的承包權、土地的經營權分置並行”。

　　我國土地政策、立法變遷具有明顯的行政色彩，呈現以農(nong) 村土地為(wei) 核心的改革思路。回顧我國土地改革的曆史，自改革開放至今，對我國農(nong) 村、農(nong) 業(ye) 、農(nong) 民(簡稱“三農(nong) ”)問題解決(jue) 有著重要貢獻的生產(chan) 要素就是農(nong) 村土地。政策是調整經濟的工具，法律是具有最高法律效力的調整工具。我國與(yu) 土地有關(guan) 的法律包括物權法、民法總則、農(nong) 村土地管理法、農(nong) 村土地承包法、草原法、森林法及相關(guan) 司法解釋等。此外，還包括行政法規、法規適用解釋及複函、部門規章、國務院文件等。

　　為(wei) 了提高政策的確定性，2018年12月第十三屆全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 第七次會(hui) 議通過《關(guan) 於(yu) 修改〈中華人民共和國農(nong) 村土地承包法〉的決(jue) 定》(第二次修正)，對三權分置進行了較為(wei) 詳盡地法律規定。

　　立法的變化對農(nong) 村土地產(chan) 權的性質、內(nei) 涵、價(jia) 值作出回應，但仍然存在“土地經營權存續期間爭(zheng) 議、土地經營權產(chan) 生與(yu) 交易規則、農(nong) 民家庭或個(ge) 人的保障措施等問題”，引發法律研究者的反思與(yu) 擔憂。這種回應不應是單一的、局部的，至少通過配套司法解釋予以輔助實施，方可為(wei) 我國高質量推進農(nong) 業(ye) 發展提供法律支持、保障與(yu) 指引。

　　我國基本農(nong) 村土地製度改革的曆史價(jia) 值

　　農(nong) 村土地製度對於(yu) kaiyun官方地址具有“初原性”意義(yi) ，如鄧小平同誌所說，中國的改革是從(cong) 農(nong) 村開始的。安徽鳳陽小崗村被稱為(wei) “kaiyun官方地址開放第一村”，也是從(cong) 農(nong) 村承包製開始的。

　　按照時間序列與(yu) 經濟發展水平，土地改革可以分為(wei) 五個(ge) 階段：

　　第一個(ge) 階段是1949年土改以前，第二個(ge) 階段是土改以後到1978年改革開放，第三個(ge) 階段是1978年至20世紀90年代末，第四個(ge) 階段是2001年至今，未來可能受到土地政策變化與(yu) 經濟發展的互動，進入第五個(ge) 階段，也就是現代農(nong) 村階段。

　　第一個(ge) 階段的小崗村是全國著名的貧困縣，特點是地權分散且分配平均;第二個(ge) 階段受到政治、經濟等因素的影響，在曲折中付出了一定的社會(hui) 、經濟、政治成本;從(cong) 第三個(ge) 階段開始至今，呈現出“螺旋式”上升狀態。2016年4月，習(xi) 近平總書(shu) 記在小崗村農(nong) 村改革座談會(hui) 強調“新形勢下深化農(nong) 村改革，主線仍是處理好農(nong) 民和土地的關(guan) 係”，進一步肯定了小崗村土地改革的積極意義(yi) 與(yu) 示範效應。其中，不乏第一階段、第二階段積累的經驗教訓。

　　以“小崗村”為(wei) 典型代表的土地承包經營製度係列改革，為(wei) 我國有效推進農(nong) 村改革、處理好農(nong) 民個(ge) 體(ti) 與(yu) 集體(ti) 、平衡不同地區農(nong) 業(ye) 發展水平、關(guan) 注土地在農(nong) 業(ye) 發展中的重要意義(yi) 等，奠定了基礎。

　　農(nong) 村土地因承載政治、經濟和社會(hui) 保障功能而成為(wei) 我國經濟社會(hui) 發展的基礎性資源。2017年10月，習(xi) 近平總書(shu) 記在黨(dang) 的十九大報告《決(jue) 勝全麵建成小康社會(hui) 奪取新時代中國特色社會(hui) 主義(yi) 偉(wei) 大勝利》中指出，建立現代化農(nong) 業(ye) 產(chan) 業(ye) 體(ti) 係應當推動農(nong) 業(ye) 資源產(chan) 生“最大效率”。上述內(nei) 容，為(wei) “小崗村”等千萬(wan) 農(nong) 村提供了發展現代化農(nong) 業(ye) 產(chan) 業(ye) 體(ti) 係的方向性指引。

　　自1975年至今，我國經濟先後受到1997年亞(ya) 洲金融危機、2008年美國次貸危機引發的全球金融“海嘯”、2017年深化供給側(ce) 結構性改革等影響，但始終呈現出高質量發展態勢。與(yu) 之對應的是，我國農(nong) 村土地製度改革呈現出自上而下、從(cong) 分戶到集中再到高質量分戶的螺旋上升狀態。

　　“農(nong) 村土地”一方麵作為(wei) 稀缺資源影響著糧食安全、工業(ye) 生產(chan) 、全麵小康等國家根本性問題;另一方麵作為(wei) 關(guan) 鍵生產(chan) 要素對發展現代農(nong) 業(ye) 等未來發展性的問題，同樣影響深遠。

　　農(nong) 村土地兩(liang) 個(ge) “三權分置”的製度設計

　　《農(nong) 村土地承包法》是調整農(nong) 村土地承包基礎關(guan) 係的法律，2018年12月修訂，相比修法以前的版本，新法較為(wei) 突出的變化是：立法目的中增加了“保持農(nong) 村土地承包關(guan) 係穩定並長久不變”的條款、擴展保護範圍至任何組織和個(ge) 人不得侵犯“土地經營權人的合法權益”以及關(guan) 於(yu) 承包權、經營權的具體(ti) 規定。農(nong) 民對農(nong) 村承包土地的權利從(cong) 原來的“兩(liang) 權”(所有權、承包權)到現在的“三權”，多了一個(ge) “經營權”，該詞始現於(yu) 2014年中央提出的新土地製度，目的是讓農(nong) 民不失地。

　　2017年，提出宅基地“所有權、資格權和使用權”三權分置，與(yu) 承包地“三權分置”不同，宅基地“三權分置”的主要目的是活用農(nong) 村宅基地，讓農(nong) 民能夠將閑置的宅基地變成可以直觀感受到的財產(chan) 性收入，另一個(ge) 深層含義(yi) 則是讓農(nong) 民不失所。這種自上而下的設計適應了農(nong) 村經濟發展現狀並為(wei) 未來發展提供了基本思路。

　　在2018年《農(nong) 村土地承包法》修訂以前，農(nong) 村土地承包經營權已經普遍適用但無明確法律地位。結合最新立法來看，所謂農(nong) 村土地承包經營權是指土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的權利。農(nong) 村土地承包經營權的法律特征表現為(wei) ：

　　(1)主體(ti) 法定，呈現出承包人、發包人、經營權人三元主體(ti) 的基本模式，未來可能繼續延伸到更多主體(ti) ;

　　(2)三主體(ti) 法律地位平等，平等受到法律保護、合同約束;

　　(3)三主體(ti) 權利義(yi) 務對等，主要表現為(wei) 承包經營合同的相對性，發包人不得隨意解除承包合同或調整土地基本信息等;

　　(4)土地經營權具有確定性、可預測性，該法第二章第五節單獨設置“土地經營權”，並且經營方式增加，如出租、入股或其他方式向他人流轉，隻需要給發包人備案而非同意，保護經營人合法權利並提高了土地作為(wei) 資源的流轉效率。

　　(一)經營權流轉的必要性

　　從(cong) 兩(liang) 權分離到三權分置的演進並非跳躍式政策裂變，而是基於(yu) 我國農(nong) 村經濟要素需要創新或重新組合以推進農(nong) 村經濟振興(xing) 。“放活土地經營權就是要鼓勵符合條件的承包地以多種形式流轉，發展適度規模的農(nong) 業(ye) 產(chan) 業(ye) 化經營。”經營權流轉的必要性主要來自兩(liang) 個(ge) 方麵：一是三權之間的辯證關(guan) 係;二是經營權的自身特點。

　　首先，“三權”之間缺一不可、彼此獨立，流轉相對自由。此前，學界在《農(nong) 村土地承包法》的修改過程中因是否使用“流轉”一詞發生過爭(zheng) 論：“三農(nong) ”專(zhuan) 家認為(wei) 隻能用“流轉”以傳(chuan) 承過去農(nong) 業(ye) 文明的語言係統，法學家認為(wei) 土地的流通方式為(wei) “買(mai) 賣、出讓、擔保”，上述概念均是民商法律製度中的法律詞匯。

　　然而，本次新修訂的《農(nong) 村土地承包法》使用了“流轉”一詞，該詞並非法律詞匯而是農(nong) 學詞匯。所謂流轉，即流轉方可以利用承包土地出租、入股，或以其所享有經營權的土地對外流轉，且流轉土地接收方不受城鄉(xiang) 居民身份的限製。

　　這種流轉模式是以土地“三權分置”為(wei) 前提，通常集體(ti) 土地所有權屬於(yu) 農(nong) 村集體(ti) 所有，承包權屬於(yu) 單個(ge) 農(nong) 戶、農(nong) 民，經營權或為(wei) 第三方法律主體(ti) ，從(cong) 合同法律關(guan) 係的角度來看，構成了發包方、承包方、第三方的三方法律關(guan) 係。從(cong) 主體(ti) 到土地流轉的相對獨立性，為(wei) 立法、司法適用與(yu) 法律實施效果評估奠定基礎性研究框架。

　　其次，過去的農(nong) 村土地集體(ti) 所有、個(ge) 別農(nong) 戶承包經營，具有分散性、個(ge) 體(ti) 性與(yu) 風險性，新修法律所規定的“三權分置”所確定基本結構為(wei) 土地集體(ti) 所有權、農(nong) 戶承包權、農(nong) 戶多元經營權。基於(yu) 法學視角，除了上述農(nong) 村土地承包經營中的一般特征，經營權自身有以下特征：

　　(1)經營主體(ti) 多元化，以《民法總則》規定的民事主體(ti) 為(wei) 基準，存在自然人、法人、非法人組織、合夥(huo) 等不同形式的“自由組合”。

　　(2)從(cong) 法律經濟學的角度來看，以經營權為(wei) 核心，提高農(nong) 村土地作為(wei) 生產(chan) 要素在生產(chan) 、經營等經濟活動中的經濟價(jia) 值，注重要素投入與(yu) 產(chan) 出。

　　(3)以上述兩(liang) 點為(wei) 基礎，一方麵，土地上的農(nong) 業(ye) 產(chan) 出或“非農(nong) 業(ye) 性”產(chan) 出增加，農(nong) 村從(cong) 原始材料的供應擴展到直接麵向消費者的產(chan) 品深加工;另一方麵，農(nong) 村勞動力的生產(chan) 率、工資待遇、就業(ye) 能力等，得到提高與(yu) 完善，為(wei) 農(nong) 村發展保留必要的高素質勞動力，為(wei) 回流農(nong) 民提供有效激勵。

　　(二)經營權基礎屬性

　　本次修法關(guan) 於(yu) 土地承包經營權的學術爭(zheng) 鳴暫告段落，修訂後《農(nong) 村土地承包法》的核心內(nei) 容是：經營權的流轉製度;經營權的確認登記製度;經營權的融資擔保製度。

　　所有權、承包權和經營權的“三權分置”建構在法律承諾的基礎上，具體(ti) 而言，經營權的期限更加靈活，可以通過意思自治、合同約定，確定經營權期限，或可續期的，或永久經營，但受到《合同法》《民法總則》等民商部門法律約束。這種約束並非明確，或即便明確也並不絕對受到法律保護。土地經營權本應“與(yu) 其他物權一樣，具有對世性和排他支配性”，但由於(yu) 承包權、經營權主體(ti) 的不同，尤其國家對農(nong) 民宅基地、農(nong) 業(ye) 的製度性剛性保護，經營權作為(wei) 物權的權利受到一定“中性意義(yi) ”的限製。

　　首先，經營權並非憲法性權利而是行政法意義(yi) 的承諾。“在社會(hui) 經濟生活中，農(nong) 村集體(ti) 所有製度主要是一種政治上的產(chan) 權安排，更多意義(yi) 在於(yu) 意識形態而非實際的經濟利益。”憲法性權利具有確定性、固定性、法定性特征，如政治權利、教育權利、婦女兒(er) 童權利保護等，經營權是本次立法創新法律權利，不為(wei) 憲法所規定。其次，經營權具有行政屬性。行政法律製度的基本法律概念因受其調整對象與(yu) 製定主體(ti) 的影響，具有一定的政策性、臨(lin) 時性特征，受到行政機關(guan) 或國家政策影響可以發生變更以適應現實需要。

　　農(nong) 村土地經營權的出現與(yu) 發展匹配了上述特征，且屬於(yu) 行政法意義(yi) 上的“模糊承諾”製度。本次法律修正中新增了“前款規定的耕地承包期屆滿後再延長三十年，草地、林地承包期屆滿後依照前款規定相應延長”的規定，這種承諾相比於(yu) 《物權法》《民事訴訟法》等部門法律對於(yu) 權利保護期限，體(ti) 現出以下特征：

　　(1)權利主體(ti) 不明確。承包期屆滿後再延長的權利屬於(yu) 承包人、發包人，還是第三經營方?法律直接擬製再延長三十年，是否幹預當事人之間的意思自治?且土地權利流轉過程中的價(jia) 值本身難以確定，三十年之久是否會(hui) 發生情勢變更，難以預測。

　　(2)這種承諾來自法律的修改，若法律再次修改，因行政承諾產(chan) 生的糾紛將會(hui) 大量出現，司法如何形成統一的裁判標準?如何避免同案不同判的司法困局?

　　(3)承諾是“個(ge) 人、法律、政府之間為(wei) 了保證自己利益並滿足對方需求實施的承諾行為(wei) ”，不同於(yu) 訴訟時效製度是為(wei) 了避免“權利人躺在權利上睡覺”而進行的強製性規定，“三十年”不應也無法成為(wei) 行政承諾，否則將會(hui) 幹預農(nong) 村土地流轉市場的自由選擇，以及立法、司法、基層政府難以解決(jue) 的權利衝(chong) 突與(yu) 保護問題。反之，如果給予經營權人、承包人、發包人更自由的選擇空間，將會(hui) 增加承諾對於(yu) 多方主體(ti) 的有效約束，而非行政屬性的立法“對外界就特定的事項作出承諾”。

　　對比之下，憲法規定的基本權利是根本性的，以“人類人格尊嚴(yan) 與(yu) 人性尊嚴(yan) 為(wei) 基本價(jia) 值取向”，因此，憲法“落實的核心在於(yu) 直接效力”，如公民受教育權就得到了國家九年製義(yi) 務教育的全麵支持。

　　進一步而言，所有交易的前提是“產(chan) 權界定”。

　　但是，“三權分置”的法律基礎是不清晰的：一方麵，土地集體(ti) 所有權製度弱化了產(chan) 權的主體(ti) ，盡管農(nong) 村土地為(wei) 集體(ti) 所有，但集體(ti) 是否具備有效決(jue) 策機製、內(nei) 部治理與(yu) 監督製衡機製、問責機製等，成為(wei) 掣肘產(chan) 權主體(ti) 合法化、法治化的重要因素;另一方麵，經營權流轉秩序存在不確定性，概念、規則、經驗的缺乏，使法律本身的秩序意義(yi) 和效率意義(yi) 在短期內(nei) 難以有效建構，土地經營權即便流轉也難以獲得有效的法律保障與(yu) 製約機製，利益受損害方難以在現有法律製度中尋求一般意義(yi) 上的體(ti) 係化法律救濟。

　　此外，承包土地經營權抵押分為(wei) “土地承包經營權抵押權和土地經營權抵押權”，這兩(liang) 種權利盡管都是抵押權，但適用的法律規則以及合同約束具有差異，如果不能夠從(cong) 法律上給予平等的保護，對於(yu) 獲得不同性質抵押權的權利人而言，法律保護或為(wei) 缺位或為(wei) 失衡。

　　(三)宅基地的“三權分置”

　　宅基地“所有權、資格權和使用權”三權分置也是發端於(yu) 頂層、自上而下的創新製度設計，係中央政府結合經濟發展實際尤其是鄉(xiang) 村振興(xing) ，所出台的政策。宅基地相對於(yu) 普通的農(nong) 村土地具有身份限定性、流通有限性以及“兜底”保護性。

　　結合所有權、資格權與(yu) 使用權來看，主要適用法律為(wei) 我國《土地管理法》《物權法》，上述法律與(yu) 《農(nong) 村土地承包法》之間的關(guan) 係是一般法與(yu) 特殊法的關(guan) 係，但由於(yu) 2018年僅(jin) 修訂《農(nong) 村土地承包法》，一般法與(yu) 特殊法之間的法律適用存在一定衝(chong) 突，或可能影響了宅基地三權分置的後期實施效果。

　　1.宅基地所有權

　　根據《土地管理法》第9條第2款規定，農(nong) 村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於(yu) 國家所有的以外，屬於(yu) 農(nong) 民集體(ti) 所有;宅基地和自留地、自留山，屬於(yu) 農(nong) 民集體(ti) 所有。宅基地所有權為(wei) 農(nong) 民集體(ti) 所有為(wei) 法律所規定，這種權利以及與(yu) 之有關(guan) 的重大事項決(jue) 定有著限製性法律規定。

　　2.宅基地資格權

　　宅基地的“資格權”以權利人享有農(nong) 民/農(nong) 戶的身份作為(wei) 條件，具有相對性，是農(nong) 村集體(ti) 與(yu) 其成員之間的相對法律關(guan) 係，集體(ti) 與(yu) 成員基於(yu) 宅基地形成所有與(yu) 利用的關(guan) 係，形成了事實上的特殊總有關(guan) 係。這種法律關(guan) 係的核心特征在於(yu) 具有人身權和財產(chan) 權的雙重屬性。資格權是集體(ti) 成員宅基地分配中的一種資格，具有相對獨立的權利內(nei) 涵。

　　根據《土地管理法》(2004年第二次修正)、《物權法》的關(guan) 於(yu) 宅基地相關(guan) 規定，農(nong) 民村戶隻能擁有一處宅基地，且出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批準;宅基地不能出讓、轉讓;宅基地不能用於(yu) 抵押，但法律另有規定的除外。

　　根據上述法律規定，《土地管理法》《物權法》對於(yu) 宅基地使用權的流轉有一定限製，而在“三權分置”最新立法中鼓勵農(nong) 村土地用益物權的流轉，《土地管理法》和《物權法》尚均缺乏配套修改。反之，如果對宅基地的基礎資格進行修改，又會(hui) 與(yu) 國家對農(nong) 民基本財產(chan) 保護製度存在衝(chong) 突。在缺乏與(yu) 集體(ti) 經濟、農(nong) 民破產(chan) 問題配套的破產(chan) 法律製度環境中，如何在保護集體(ti) 所有權利的基礎上，讓資格權與(yu) 使用權結合起來發揮土地價(jia) 值，是下一步“三農(nong) ”法律問題研究的重要問題。

　　3.宅基地使用權

　　宅基地使用權看似是一種相對獨立並具有他物權特質的用益物權，實質上它不隻是物權法意義(yi) 上的地上權，還可以是土地租賃權。宅基地使用權的流轉、交易範圍，關(guan) 係到未來農(nong) 村宅基地的產(chan) 權界定。

　　(四)小結

　　《農(nong) 村土地承包法》與(yu) 《物權法》等對於(yu) 農(nong) 民基本權利的保護框架，可謂一把“雙刃劍”：一方麵保護農(nong) 民基本權利不得撼動，另一方麵又給農(nong) 村土地自由流轉埋下障礙。例如，發包人的權利和經營權人的權利是否平等受到法律保護，難以預測。

　　我國宅基地的資格權和使用權不單純是物權法所規製的地上權、用益物權，更可能創設出新的法律概念。但是，在當前土地法律係統中，缺少具體(ti) 的法律，僅(jin) 為(wei) 具有一定時效性的政策予以框架性指導，是否能為(wei) 司法認可、民商事主體(ti) 是否願意行使有待實證研究持續跟進。宅基地的“三權分置”和《農(nong) 村土地承包法》修訂後的“三權分置”基本原理是相通的，都是建構在模糊的、不確定政策上。

　　例如，“流轉”這一以“三農(nong) ”為(wei) 淵源的詞匯，內(nei) 涵過於(yu) 豐(feng) 富;承包權與(yu) 資格權不是一個(ge) 完整、清晰的權利;承包權與(yu) 經營權分離，資格權與(yu) 使用權分離，兩(liang) 權分離之後的產(chan) 權界定較難，估值過程複雜，增加了不確定性。這種基礎性法律概念的缺失會(hui) 造成市場交易中的不確定性，也會(hui) 衝(chong) 擊當前的法律體(ti) 係，或過於(yu) 創新以至於(yu) 難以在法律係統中尋找到“連結點”。

　　法律對經濟發展的回應

　　法律對於(yu) 經濟的回應並非是滯後的、不健全的、零散的，法律以其慎重、穩定、確定性彌補了經濟發展過快給環境、社會(hui) 、政治、經濟發展帶來的負麵影響，能夠保護在信息、經濟、社會(hui) 中處於(yu) 相對弱勢的主體(ti) ，實現各方利益的平衡，維護政策與(yu) 法律之間的平衡。有學者研究發現，“所謂的承包權並沒有對土地承包經營權流轉造成負麵效應”。

　　但隨著流轉鏈條的增加、交易的複雜與(yu) 多元，這一情況可能變得複雜。例如，信息不對稱帶來的投機行為(wei) ;經濟創新階段所麵臨(lin) 的高昂試錯成本，尤其是不可逆失敗造成的經濟失敗。例如，承包地經營權一旦流轉，農(nong) 民因缺乏投資知識而違約，不僅(jin) 麵臨(lin) 高昂的違約金和長期失地的風險，而且難以通過從(cong) 事農(nong) 業(ye) 生產(chan) 活動維係生存。

　　(一)“三權分置”需要什麽(me) 樣的製度性保障

　　“三權分置”是國家為(wei) 了振興(xing) 農(nong) 村經濟所提出的創新政策，其目的在於(yu) 讓外出的農(nong) 民能夠回到農(nong) 村，以維護社會(hui) 結構的穩定、提升保護農(nong) 民水平、土地市場化，上述三點需要包括法律在內(nei) 的綜合製度性保障。

　　首先，維護中國社會(hui) 整體(ti) 結構的穩定。城鎮吸收的勞動力是有限的，核心創造經濟價(jia) 值的崗位需要較高專(zhuan) 業(ye) 知識的人才，農(nong) 民因其相對落後的教育水平，在進城後多從(cong) 事商業(ye) 、服務業(ye) 等經濟活動。農(nong) 民的長期貧困、土地非資本化、融資困難，以及城市設施的便利化、消費多元化，使農(nong) 民“用腳投票”，離開農(nong) 村。而農(nong) 村經濟發展需要發揮自身內(nei) 在活力， “三權分置”為(wei) 回流農(nong) 民提供了重要的製度保障。土地作為(wei) 農(nong) 民主要生產(chan) 資料，農(nong) 民通過利用該資源成為(wei) 出資人、承包人，或讓與(yu) 經營權獲得對價(jia) 等多種靈活方式，增加經濟收入。

　　其次，提升農(nong) 民保護水平。由於(yu) 中國農(nong) 村土地製度設計由憲法層麵所規定，即憲法確定農(nong) 村土地是集體(ti) 所有，但提升農(nong) 民保護水平僅(jin) 靠憲法、中央政府、地方政府並不能保障絕對好的效果。上下級信息不對稱風險、道德風險、地方政府政績考核壓力、政府不合理幹預經濟、營商環境與(yu) 司法環境層次不齊等因素，均影響農(nong) 民保護的實際效果。故如何保障政策的實施，需要以法律為(wei) 核心的配套製度。“三權分置”給農(nong) 民帶來的經濟收入，將會(hui) 給農(nong) 民“帶來積累自身資產(chan) 的可能性”，除了土地之外，農(nong) 民可購買(mai) 、交換或取得其他資產(chan) 的所有權、用益物權等，全麵提升價(jia) 值創造能力，增加個(ge) 人與(yu) 家庭收入。

　　再次，加快中國農(nong) 村土地市場化。土地市場化是提升GDP的重要動力。一方麵，供給側(ce) 結構性改革中淘汰了“僵屍企業(ye) ”、產(chan) 能過剩企業(ye) ，而創新型企業(ye) 、高科技企業(ye) 需要一定時空以創造較高的經濟價(jia) 值來增加社會(hui) 財富;另一方麵，土地市場化將從(cong) 城市消費、城市建設中分流資源到農(nong) 村，催生農(nong) 村消費市場，如基礎設施、金融機構、醫療、教育等，打開生產(chan) 經營者的新市場。

　　最後，綜觀我國近十年的貨幣發行與(yu) 經濟之間的互動關(guan) 係，大量貨幣在市場中未能有效“消化”，加之中美貿易戰對全球市場、中國市場產(chan) 生的衝(chong) 擊，影響中國產(chan) 品的出口，增加了生產(chan) 成本與(yu) 企業(ye) 收入，貨幣貶值、物價(jia) 抬頭的可能性極大。農(nong) 村土地“三權分置”的流轉為(wei) 我們(men) 過去十年超發的貨幣建立一個(ge) 新的“蓄水池”，促進國內(nei) 生產(chan) 要素的流通，延緩通貨膨脹的爆發。這是“三權分置”迅速落地的重要因素。但高速發展並不等於(yu) 高質量發展，曆史的經驗教訓中出現過“豆腐渣”工程、民間金融的非法集資、民營企業(ye) 之間因連帶責任保障導致的坍塌式破產(chan) 等問題，必須要防微杜漸。

　　(二)經濟關(guan) 係與(yu) 經濟法律

　　我國農(nong) 村土地承包本質上屬於(yu) 經濟問題，經濟法是以調整經濟關(guan) 係為(wei) 內(nei) 容的部門法律，土地管理法、土地承包法律是調整土地關(guan) 係為(wei) 內(nei) 容的經濟部門法律，彌補了經濟法在土地關(guan) 係調整中的不足。“三權分置”中的經濟關(guan) 係主要為(wei) 農(nong) 民與(yu) 國家、地方政府、投資人、融資人、土地承包人、土地承包經營權人之間的關(guan) 係，具有空前的複雜性，觸及國家“三農(nong) ”問題的根本。

　　法律與(yu) 經濟的關(guan) 係並非靜態的，而是動態的、相對可預測的、互動的，相比於(yu) 經濟活動的收益性、風險性與(yu) 靈活性，立法、司法與(yu) 執法均應保持法律自身的穩定性、可預測性以及確定性。

　　農(nong) 村集體(ti) 土地“三權”的落地是創新農(nong) 業(ye) 經濟的產(chan) 物，具有較為(wei) 強烈的政策屬性。在當前物權法與(yu) 其他經濟法律部門法律之間缺乏有效的法律原則與(yu) 法律規則銜接的背景下，這種獨特的政策屬性、法律適用不足的問題，將會(hui) 直接影響自由市場主體(ti) 基於(yu) 商業(ye) 回報的考量，選擇更加穩定與(yu) 保守的投資策略，以避免投資失敗;或者投機者利用自身渠道，以“特殊”方式獲取暴利後退出農(nong) 村市場。這種交易的社會(hui) 風險、係統性金融風險非常大，必須嚴(yan) 加防範。

　　關(guan) 於(yu) 土地經營權的融資擔保，依照新修改後的《農(nong) 村土地承包法》第47條規定，一方麵，承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保。另一方麵，土地經營權流轉的受讓方，通過流轉取得的土地經營權，經過承包方的書(shu) 麵同意並向發包方備案，也可以向金融機構融資擔保。融資擔保以後，就發生了擔保物權的效力，當事人可以向登記機構申請登記;作為(wei) 擔保物權人的金融機構，有權就土地經營權優(you) 先受償(chang) 。

　　(三)法律對於(yu) 交易成本的回應

　　農(nong) 村土地使用權、經營權的估值主要麵臨(lin) 兩(liang) 個(ge) 問題：一是由於(yu) 權利屬性、合同約定、當事人因素等限製，在交易過程中產(chan) 生的交易成本，難以估值;二是使用權、經營權的價(jia) 值估值成本較高。在這種情況下的土地流轉，多是基於(yu) 流轉年限的限製。根據相關(guan) 法律規定，不同性質的土地流轉年限不同。

　　但新修訂的《農(nong) 村土地承包法》新增了第41條，規定經營權的確權以簽訂五年以上書(shu) 麵流轉合同為(wei) 前提。所以，每一個(ge) 交易者都會(hui) 來計算，而且計算的基礎就是年限。如果期限過短，投入大於(yu) 產(chan) 出則投資失敗，預估後投資者會(hui) 拒絕取得經營權;反之，經營權人繼續經營，獲得投資收益。

　　科斯提出企業(ye) 是“一係列的契約被一個(ge) 契約所替代的結果……由於(yu) 組合在企業(ye) 內(nei) 的各生產(chan) 要素，不必彼此簽訂一係列的買(mai) 賣合約，原來用於(yu) 簽訂和執行這些市場合約的費用，因此被節約了”。但這種經典的契約理論體(ti) 現在“三權分置”中，由於(yu) 不同權利之間的組合需要不同的保護，加之土地行政登記的約束等，反而加重了契約成本與(yu) 風險。

　　此外，根據《農(nong) 村土地承包法》第38條第3款規定，流轉期限不得超過承包期的剩餘(yu) 期限。流轉期限受到承包期限的限製，一方麵降低了流轉的效率與(yu) 經營權人對於(yu) 土地資源的可預測性，但另一方麵如果沒有限製將會(hui) 損害發包人的合法權利。

　　土地流轉以集體(ti) 經濟組織同意為(wei) 前提，如果鄉(xiang) 鎮政府或村委會(hui) 強製流轉，可能存在一塊土地多次發包或重複發包的問題，增加了善意相對人的交易成本、失敗風險。盡管根據法律，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記，但這種登記保護是否可以取得預期效果，依賴司法、土地主管部門的裁判、解釋等，製度的源發性保護不足。

　　較為(wei) 現實且緊迫的做法是在民法典修訂或司法解釋的出台中，關(guan) 注農(nong) 村土地的出讓、流轉和租賃、擔保等基礎概念的界定，尤其是“三權分置”下土地承包權、經營權、資格權、使用權的界定。否則，“三權”的基本保護無從(cong) 談起。

　　結語：土地改革帶來的驚喜與(yu) 憂思

　　農(nong) 村集體(ti) 土地的兩(liang) 個(ge) “三權分置”改革，是新時代中國經濟高質量發展的必然要求。隨著時代發展，農(nong) 民在大宗作物生產(chan) 上的勞動強度逐步降低、勞動時間不斷減少，為(wei) 勞動力獲得更多就業(ye) 時間奠定基礎。

　　“三權分置”帶來的土地、資金、技術、人才、政策等資源將為(wei) 農(nong) 村經濟發展注入活力，農(nong) 村的“剩餘(yu) 勞動時間”和土地的物權屬性，將以更有經濟效率、社會(hui) 效率、環境效率的方式促進農(nong) 民增收。

　　無論立法自身的完善，還是配套製度的供給，都需要法律部門、農(nong) 業(ye) 部門等配合做好法律宣傳(chuan) 、實施監督與(yu) 評估等。要在最大限度降低創新失敗風險的同時，實現資源優(you) 化配置，作出有價(jia) 值的經濟創新。產(chan) 權模糊界定、“流轉”一詞的“片麵化”存在、配套製度的缺位等，均為(wei) “三權分置”政策落地埋下隱患。

　　綜上所述，第一，兩(liang) 個(ge) “三權分置”，實際上是有“兩(liang) 個(ge) 分離”：第一個(ge) 分離是承包權和經營權的分離;第二個(ge) 分離是資格權和使用權的分離。但是，承包權和資格權都是一個(ge) 不清晰、不完整的權利，因此，當它在分離過程中進入交易環節時就會(hui) 產(chan) 生不確定性。

　　第二，無論是使用權還是經營權，在交易過程當中都會(hui) 產(chan) 生很大的交易成本，且估值困難，因為(wei) 概念不清晰，如果這些權利要進入市場環節，因為(wei) 確定性不強，依據這樣一個(ge) 模糊的基礎來建構一個(ge) 明確的法律秩序是比較困難的。