領導幹部所立的“決(jue) 策”、作出的“決(jue) 定”，特別是管理中的各種行政決(jue) 定，大多與(yu) 公民的權利義(yi) 務直接相關(guan) ，如行政確認、行政給付、行政征收、行政征用、行政裁決(jue) 、行政許可、行政處罰和行政強製等，它們(men) 不是賦予公民的權益，就是科以公民的義(yi) 務。新時代的領導幹部，在全麵依法治國背景下，必須確保自身的行為(wei) 都是合法的。

　　那麽(me) ，如何判斷一個(ge) 行為(wei) 是否“合法”呢?主要是看四個(ge) 要素：職權——事實——依據——程序。這四個(ge) 要素都符合法治要求，整個(ge) 行為(wei) 才算是合法;有一個(ge) 或幾個(ge) 要素不符合法治要求，就表明該行為(wei) 不合法甚至是違法的。

　　職權。某機關(guan) 作出某一行為(wei) ，首先要看該機關(guan) 是否擁有作出該行為(wei) 的職權。為(wei) 此，具體(ti) 要弄清兩(liang) 個(ge) 問題：一是權力來源是否合法;二是是否超越權限。機關(guan) 職權的來源，無非三個(ge) 途徑：法律直接設定;法律、法規和規章的授權;有關(guan) 機關(guan) 的委托。存在這三個(ge) 權力來源之一的，說明該機關(guan) 是具有某項職權的(當然經委托獲得的職權與(yu) 經法律設定、授權獲得的職權還是有區別的)，反之亦然。例如，根據法律的設定，城市執法局沒有行政拘留權，公安機關(guan) 才具有行政拘留權。如果城市執法局對某公民實施行政拘留，那就是違法，因為(wei) 它沒有權力依據。有了職權，還要注意到，一個(ge) 機關(guan) 與(yu) 另一個(ge) 機關(guan) 之間具有同類職權時，往往是有分工的，這就構成權限。行政機關(guan) 作出某一行為(wei) ，第一要有權，第二還要符合權限，超越權限也是違法的。如《土地管理法》第45條規定：“征收下列土地的，由國務院批準：(一)基本農(nong) 田;(二)基本農(nong) 田以外的耕地超過三十五公頃的;(三)其他土地超過七十公頃的。征收前款規定以外的土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準，並報國務院備案。”如果省級政府對基本農(nong) 田的征收作出審批，就屬於(yu) 越權了。

　　事實。看作出該行為(wei) 是否有事實依據。我們(men) 常說的“以事實為(wei) 依據，以法律為(wei) 準繩”，前者是“事實”要素，後者是“依據”要素。我們(men) 作出的各種行為(wei) 和決(jue) 定，並不要求每一種行為(wei) 和每一個(ge) 決(jue) 定都要有事實依據，但是，作出任何一種具有法律效果的決(jue) 定，如行政許可決(jue) 定或行政處罰決(jue) 定等，都必須具備事實依據。如果行政機關(guan) 對某企業(ye) 或個(ge) 人賦予行政許可，那麽(me) ，被許可單位或個(ge) 人就必須具備許可條件，這就是事實依據;如果行政機關(guan) 對某企業(ye) 或個(ge) 人作出行政處罰決(jue) 定，那麽(me) ，被處罰人必須存在應當被處罰的事實(如毆打他人等)。無這方麵的事實，就不得處罰。沒有事實依據的行政決(jue) 定，同樣是不合法的行政決(jue) 定。

　　依據。看所作出的行為(wei) 內(nei) 容是否具有法的依據。比如某公民駕車闖了紅燈，結果被管理部門列入“黑名單”，並且影響其子女上學。那我們(men) 就要問：將闖紅燈的駕車者列入“黑名單”並且限製其子女上學，這樣做有法律法規依據麽(me) ?法治並不要求所有行為(wei) 都須有法的依據，但是，隻要是涉及公民權利與(yu) 義(yi) 務的行為(wei) ，都必須有法的依據，否則構成“適用法律法規錯誤”，屬於(yu) 違法。具體(ti) 而言，沒有法的依據包含三種情況：一是作出必須有法的依據的行為(wei) 而沒有法的依據時。如根據處罰法定原則，任何處罰行為(wei) 都必須有法的依據。二是雖然有法的依據，但法的位階不夠。應當依據法律而依據法規的，應當依據行政法規而依據地方性法規的，應當依據法律法規而依據規章的。三是雖有法的依據，但在具體(ti) 內(nei) 容上與(yu) 法的內(nei) 容不一致的。這三種情況都被視為(wei) 沒有法的依據。

　　程序。看行為(wei) 的作出是否符合程序。一個(ge) 機關(guan) 作出一個(ge) 決(jue) 定，雖然符合它的權限，並具有事實和法律依據，但如果不符合程序，同樣構成違法。這裏的程序包括法定程序與(yu) 正當程序。法定程序是指法所規定的程序，包括步驟、順序、時限、形式等;正當程序是指符合正當性的程序要求，如事先告知和聽取意見等。任何行為(wei) ，有法定程序的必須符合法定程序;無法定程序的，必須符合正當程序。不符合法定程序或正當程序的行為(wei) 都構成程序違法，是必須防止的。

　　可見，“違法”是一個(ge) 廣泛的概念，隻要職權上、事實依據和法律依據上、或者程序上不符合法治要求的，都屬於(yu) “違法”。同時還必須指出，“違法”不僅(jin) 僅(jin) 是指違反法律條文，違反法治精神、法治原則的行為(wei) ，也屬於(yu) “違法”。

　　(胡建淼專(zhuan) 家工作室供稿)