引論

　　kaiyun官方地址開放四十年，始終牽扯經濟和社會(hui) 轉型發展的關(guan) 鍵，就是政府如何調整其在經濟、社會(hui) 事務中的作用。改革開放的重大核心課題之一，即由計劃經濟體(ti) 製模式向市場經濟體(ti) 製轉變，最能體(ti) 現這一點。

　　調整無非觸及兩(liang) 個(ge) 基本問題：

　　一是政府作用的邊界，二是政府作用的方式。

　　兩(liang) 個(ge) 問題都沒有時間上恒定的、空間上普遍適用的答案。特定時空、領域，特定文化、曆史情境，特定事項或問題，人民自生的或被培育的需求與(yu) 期待，經濟、社會(hui) 力量的有效作用範圍，政府與(yu) 經濟、社會(hui) 的互動，政府的組織結構和機製，政府作出指令和執行指令的水平，政府的財力、人力資源，政府官員的素養(yang) 與(yu) 能力等，都會(hui) 增加具體(ti) 問題解決(jue) 方案的複雜性。

　　有些問題的答案是簡單的，如政府不能以計劃、命令等方式直接幹預企業(ye) 的經營管理，尤其是非國有企業(ye) ;或者，政府不可能將治安、稅收、國防、外交的主導權放給市場和社會(hui) 。然而，更多問題的解決(jue) 並不如此容易。哪些領域應該麵向全球放開市場準入，不再讓政府直接或間接控製的國有企業(ye) 壟斷或者占據支配性地位。

　　在網約車興(xing) 起之際，政府如何協調和營造傳(chuan) 統巡遊出租車公司、巡遊出租車司機、網約車呼叫平台、網約車司機、乘客等各方的利益關(guan) 係與(yu) 格局。人口大量移動的當今，政府應該怎麽(me) 做，才能逐漸促進本地居民和非本地居民的教育公平。

　　在大型城市，社會(hui) 辦學風起雲(yun) 湧，中小學教育的課外班學習(xi) 占據學生大量課餘(yu) 時間，甚至學生素養(yang) 能力的評價(jia) 更多建立在隻有通過課外班學習(xi) 才能獲得知識的基礎上，政府對此是應該放任還是應該幹預，假如幹預，又該采取什麽(me) 措施。諸如此類的問題，並不一定有著終極完美、無可爭(zheng) 議的方案。

　　因此，政府作用於(yu) 經濟、社會(hui) 事務的兩(liang) 個(ge) 基本問題，總是在一個(ge) 變動不居的過程中獲得“不完美解決(jue) 的”。針對具體(ti) 問題，任何方案都具有兩(liang) 種性質：政治性和試錯性。前者意味著方案的出台是利益和觀念角逐、爭(zheng) 鬥、妥協(如果有的話)以及勝出的過程;後者意味著方案需要執行、檢驗和修正一一定程度上是再政治過程。

　　然而，當一個(ge) 在計劃模式下的全能國家已經將釋放更多市場和社會(hui) 活力設定為(wei) 轉型目標的時候，其注定要向市場和社會(hui) 主體(ti) 保證，政府作用範圍的限縮、作用邊界和方式的厘定是可信賴的，政府會(hui) 遵守既定的作用邊界和方式。否則，市場和社會(hui) 主體(ti) 無法形成穩定的預期，也就不能有足夠的動力，去推進和實現成熟、完善的市場和社會(hui) 。

　　增進市場和社會(hui) 、限縮政府，固然是改革轉型的基本方向，但是，並非所有領域、事項都是朝著一個(ge) 方向運動的，更何況還存在針對政府作用邊界和方式的眾(zhong) 說紛紜。

　　因此，相比較而言，防範一個(ge) 任意的、不守規矩的、不兌(dui) 現轉型承諾的政府，應該是更具重要意義(yi) 的任務。

　　這個(ge) 任務的完成，注定是離不開行政法的。假如對行政法采取一個(ge) 最簡單的定義(yi) ，即有關(guan) 行政的法，那麽(me) ，自古以來就有行政法，是一個(ge) 成立的論斷。

　　但如此定義(yi) 和論斷可以讓我們(men) 注目曆史的延續性，卻無法掌握“行政法”一詞在近現代產(chan) 生的意義(yi) 所指。中國古代並無這一概念，古人也沒有由此概念滋生的認識。中國清朝末年才有從(cong) 日本引入“行政法”的學術活動，之後漸有民國時期的行政法製度締造與(yu) 運行。

　　1949年以後，特別是20世紀50年代中期以後，“行政法”很難見於(yu) 中國大陸的公共出版物，直至改革開放以後的20世紀80年代初。當時參與(yu) 行政法(學)複興(xing) 的學者(也是立法的重要參與(yu) 者)，再次將目光轉向中國大陸以外的國家和地區，尤其是歐美、日本和我國台灣地區。而同時代這些治域的行政法，皆以民主、法治理念為(wei) 基石，以控製、約束政府為(wei) 主旨。

　　於(yu) 是，同市場、社會(hui) 力量興(xing) 起緊密勾連的政府重塑，與(yu) 有著如此屬性功能定位的行政法，一拍即合。行政法在中國大陸得以重生，並從(cong) 此有了相對獨立的生命力，既沿著自己的生命邏輯成長，又與(yu) 政治/行政體(ti) 係的轉型發生互動一彼此促進或牽製。

　　行政訴訟、複議、賠償(chang) 與(yu) 責任政府

　　如今，論起中國的行政法，勢必會(hui) 談到行政訴訟，通俗所謂的“民告官”。沒有一個(ge) 人民可以起訴政府、由裁判機構審查政府是否違法的製度，是沒有現代意義(yi) 的行政法可言的。而論起中國的行政訴訟，又大都會(hui) 想到1989年頒布、1990年生效施行的《行政訴訟法》。這部法律正式地、全麵地建立了人民向法院請求製止或懲戒政府不法行為(wei) 、保護其合法權益的製度。

　　其實，早在1982年，《民事訴訟法(試行)》就允許人民利用該法，向法院提起“法律規定由人民法院審理的行政案件”。換言之，在《行政訴訟法》施行的八年前，法院審理行政案件已經有法律依據。隻是，這種法律依據必須是雙重的，僅(jin) 有《民事訴訟法(試行)》是不夠的，還需要另外單行的立法。

　　例如，《個(ge) 人所得稅法》(1980年)、《中外合資經營企業(ye) 所得稅法》(1980年)、《外國企業(ye) 所得稅法》(1981年)，允許個(ge) 人、合營企業(ye) 和外國企業(ye) 就稅收爭(zheng) 議向法院起訴稅務機關(guan) 。作為(wei) 典型例子，後兩(liang) 部法律其實也是向世界承諾，中國的改革開放是值得信賴的，政府違法侵犯個(ge) 體(ti) 權益的行為(wei) ，可以被訴到法院，由法院居間依法裁判。改革開放需要依法辦事、負責任政府的信號，由此得以傳(chuan) 遞。“單行立法+《民事訴訟法(試行)》”的立法模式，同樣打上了重大改革試驗先行的中國經驗烙印。

　　但是，《民事訴訟法(試行)》畢竟將行政行為(wei) 的可訴性建立在其他單行立法基礎上，而不是一般性地推定行政行為(wei) 可訴，並且，也沒有在程序上區分民事審判和行政審判的不同。必須彌補這兩(liang) 個(ge) 缺陷的共識最終推動《行政訴訟法》(1989年)的出台。可見，這部被視為(wei) 中國行政法複興(xing) 奠基石的法律，並不是立法者的心血來潮，而是順應改革開放之需、為(wei) 邁向政府法治而醞釀積蓄已久、水到渠成的製度工程。

　　在理論上，讓政府守法，就是讓政府真正向製定法律的人民代表機關(guan) 負責，讓政府真正向代表機關(guan) 背後的人民負責。這符合“責任政府”的基本意涵。

　　相比較作為(wei) 基本政治製度載體(ti) 的人民代表機關(guan) ，法院可以應人民的起訴，經常性地審查被爭(zheng) 議的行政行為(wei) 是否符合代議機關(guan) 製定的法律;相比較行政係統內(nei) 部上對下的層級指揮和監督，法院在行政審判中的監督，被認為(wei) 具有相對的獨立性和可靠性。於(yu) 是，從(cong) 政府重塑的角度觀察，行政訴訟不是簡單的“民告官”，而是明確指向“責任政府”的目標。

　　促進責任政府的另一舉(ju) 措是對行政複議製度的完善。行政複議是行政體(ti) 係內(nei) 部的一種自我糾正機製，通常由上級對下級的行為(wei) 進行審查監督，但建立在人民對行政行為(wei) 不服而提出的請求基礎上。

　　與(yu) 行政訴訟相比，行政複議早就存在於(yu) 科層製之中。在20世紀50年代，全國人大常委會(hui) 製定的《國境衛生檢疫條例》《農(nong) 業(ye) 稅條例》就有關(guan) 於(yu) 行政複議的條款;80年代，《學位條例》《個(ge) 人所得稅法》《中外合資經營企業(ye) 所得稅法》《外國企業(ye) 所得稅法》《海關(guan) 法》等多部法律也對行政複議有所規定。

　　不過，以單行立法來確定行政複議的可得性，與(yu) 行政審判的早期運行存在類似的缺陷。於(yu) 是，就在《行政訴訟法》(1989年)頒布的第二年，國務院製定了《行政複議條例》，由此完成了行政行為(wei) 可複議的普遍適用性。1999年，全國人大常委會(hui) 通過《行政複議法》，將行政複議製度的基本依據由行政法規升格為(wei) 法律。

　　行政訴訟、行政複議可得性的全麵建立，收到了較為(wei) 明顯的成效。1990年，行政訴訟法生效實施的當年，全國一審行政案件受案數是13，006件，到2014年，這個(ge) 數字已達141，880件。2000年，行政複議法實施的第二年，全國行政複議申請量是74，448件，2014年為(wei) 149，222件。

　　然而，時間軸上的對比隻能體(ti) 現出一定的進步，並不能對這種進步是否令人滿意作出合適的評價(jia) 。2014年，行政訴訟法之所以進行修改，就是因為(wei) 行政案件“立案難、審理難、執行難”的認識已經被立法者所接受。顯然，行政訴訟並未完全釋放出其應有的功效。而根據2013年年底《全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 執法檢查組關(guan) 於(yu) 檢查〈中華人民共和國行政複議法〉實施情況的報告》，行政複議的公眾(zhong) 知曉率和信任度不高，也是放在首要位置的問題。

　　行政訴訟法的修改在整體(ti) 上可謂是過去四分之一個(ge) 世紀司法實踐的經驗總結，其值得矚目的是力圖在跨區劃管轄、及時立案、行政機關(guan) 負責人出庭應訴等環節上，促進法院在行政審判上更為(wei) 獨立、更加負責、更受尊重。另外，其改變了作出維持決(jue) 定的行政複議機關(guan) 可以不用擔心做被告的局麵，意在讓行政複議機關(guan) 認真對待複議案件。

　　《行政訴訟法》(2014年)實施後，2015年全年的行政一審案件達220，398件，陡增55.34%。此後兩(liang) 年也維持在大致水平。而行政複議案件的維持率，從(cong) 原先的接近60%持續降低，到2016年已經跌至48.48%。這些數據也反映出此次修法的效果。2017年，《行政訴訟法》再次修改，檢察機關(guan) 提起行政公益訴訟的製度得以確立，這是監督和促進政府在生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chan) 保護、國有土地使用權出讓等領域積極負責的重要舉(ju) 措。

　　與(yu) 行政行為(wei) 可訴、可複議同步進行的，是行政賠償(chang) 製度的建立。政府行為(wei) 引發爭(zheng) 議，不僅(jin) 可被法院、複議機關(guan) 審查，若其確實違法且導致人民權益受損，則國家必須對受害人予以賠償(chang) 。人民獲得國家賠償(chang) 的權利，早在1954年《憲法》中就予以確認，1982年現行憲法也有類似規定。可是，直到《行政訴訟法》(1989年)，才以專(zhuan) 章的條款將其具體(ti) 化、可操作化，人民才可以通過訴訟完成權利請求。

　　當然，行政訴訟法隻是建立一個(ge) 侵權賠償(chang) 訴訟機製，而沒有對賠償(chang) 範圍、程序、方式和標準等作出明確規定。於(yu) 是，1994年的《國家賠償(chang) 法》應運而生，其主要分為(wei) 行政賠償(chang) 和刑事賠償(chang) 兩(liang) 個(ge) 部分。

　　該法對人民尋求政府侵權損害救濟提供了更具普遍性的程序和實體(ti) 保障，隻是因賠償(chang) 範圍窄、標準低、程序難而飽受垢病，並被戲稱為(wei) “國家不賠法”。2012年，國家賠償(chang) 法得以修改，對行政賠償(chang) 和刑事賠償(chang) 皆具重要意義(yi) 的最大亮點是承認精神損害賠償(chang) ，在範圍和標準上也略有改善。

　　若要行政訴訟、複議、賠償(chang) 在推動“責任政府”轉型方麵發揮更大作用，尚需三個(ge) 相互關(guan) 聯維度的協同進步。

　　其一，更加全方位的行政行為(wei) 可訴、可複議，讓盡可能多的行為(wei) 可以直接接受審查，特別是對資源配置、利益協調更具廣泛影響力的行政規則;

　　其二，更加公正的司法和複議，前者牽連並依賴於(yu) 整個(ge) 司法改革，後者關(guan) 乎複議的基本定位調整和製度重構;

　　其三，更加公平的賠償(chang) ，這不僅(jin) 需要“彌補全部損失以致仿佛侵權未發生”的理念和法條支持，也需要平等對待受害人、杜絕賠償(chang) 的暗箱操作，還需要讓有真正惡意或有重大過錯的公務人員承擔一定的賠償(chang) 責任。

　　最後，盡管行政行為(wei) 可訴、可複議、國家承擔侵權賠償(chang) 責任摁下了“責任政府”轉型的按鈕，但責任政府不但意味著承擔法律責任，而且意味著承擔政治責任，後者通常不是在司法或準司法的舞台上進行的，不是行政訴訟、複議、賠償(chang) 可容納的。

　　行政作用約束與(yu) 有限政府

　　建立行政訴訟、複議和賠償(chang) 的基本框架，人民可以據此要求政府對法律負責，對製定法律的人民代表機關(guan) 及其背後的人民負責。如此建製，就是向世界和國人宣布，改革開放後的中國政府不再像在“文化大革命”時期那樣，而是嚴(yan) 格依法辦事的，是值得信賴的。當然，這隻是政府重塑的一個(ge) 基本方麵，還不足以強有力地推動一個(ge) 全能政府向有限政府轉變。

　　值得注意的是，行政訴訟法至少有兩(liang) 個(ge) 貌不驚人卻蘊藏著塑成有限政府巨大潛力的條款。這就是在“受案範圍”一章中，“行政機關(guan) 侵犯法律規定的經營自主權的”和“行政機關(guan) 違法要求履行義(yi) 務的”，皆明確列入可訴的行為(wei) 範圍。行政複議法也有類似條款。這些條款雖然在眾(zhong) 多規定中並不起眼，但放在中國從(cong) 計劃經濟體(ti) 製向市場經濟體(ti) 製轉變的背景之中，可以想見其對行政作用的約束。

　　以經營自主權為(wei) 例。在計劃體(ti) 製模式下，經營者幾乎所有的活動，皆須服從(cong) 政府及其部門的計劃和指揮。經濟體(ti) 製轉型目標是讓市場取代政府計劃，政府從(cong) 企業(ye) 具體(ti) 事務的直接管理者，變成防止和治理市場失靈現象的監管者。市場的形成、市場活力的釋放，歸根結底是經營自主權的到位。這個(ge) 權利既表示經營者有自主行動的自由，又意味著其不受他人尤其是政府的幹涉。它的落實必然意味著政府作用邊界的厘定。

　　早在《行政訴訟法》(1989年)頒布之前，國務院作為(wei) 中國最高行政機關(guan) ，就多次發文明確國營或國有企業(ye) 的經營權利。例如，

　　1983年的《國營工業(ye) 企業(ye) 暫行條例》雖然還有政府計劃痕跡，但根據“企業(ye) 的生產(chan) 經營活動，在國家計劃指導下進行，同時發揮市場調節的輔助作用”的原則，授予企業(ye) 拒絕計劃外非必需生產(chan) 任務、選購計劃外的物資、自銷產(chan) 品、產(chan) 品定價(jia) 、申請出口等諸多權利。

　　1984年和1986年，國務院又先後頒布《國務院關(guan) 於(yu) 進一步擴大國營工業(ye) 企業(ye) 自主權的暫行規定》和《國務院關(guan) 於(yu) 深化企業(ye) 改革增強企業(ye) 活力的若幹規定》。

　　1988年，全國人民代表大會(hui) 製定《全民所有製工業(ye) 企業(ye) 法》，以更高規範層次的法律，將國有企業(ye) 經營自主權的“權利束”進一步完善。

　　1992年，國務院再次出台《全民所有製工業(ye) 企業(ye) 轉換經營機製條例》，對“權利束”給出了明確的定名：生產(chan) 經營決(jue) 策權、產(chan) 品勞務定價(jia) 權、產(chan) 品銷售權、物資采購權、進出口權、投資決(jue) 策權、留用資金支配權、資產(chan) 處置權、聯營兼並權、勞動用工權、人事管理權、工資獎金分配權、內(nei) 部機構設置權以及拒絕攤派權。該條例還重申“企業(ye) 經營權受法律保護，任何部門、單位和個(ge) 人不得幹預和侵犯”。

　　這些法律規範被改革開放後的法學傳(chuan) 統視為(wei) 屬於(yu) “經濟法”的範疇。其實，不同於(yu) 作為(wei) 一般行政法的行政訴訟法、行政複議法、國家賠償(chang) 法，它們(men) 可以被認作是以“分散存在”為(wei) 特征的部門行政法或特別行政法，因為(wei) 它們(men) 實際是對政府作用的約束。正是部門行政法在實體(ti) 上對經營自主權的清晰界定，與(yu) 行政訴訟法、行政複議法關(guan) 於(yu) 請求審查政府侵犯經營自主權行為(wei) 的程序性規定相結合，有效地構成了對行政作用的約束，持續推進一個(ge) 有限政府的形成。

　　最高人民法院1993年發出《最高人民法院關(guan) 於(yu) 充分發揮審判職能作用保障和促進全民所有製工業(ye) 企業(ye) 轉換經營機製的通知》，也印證了當時保護企業(ye) 經營自主權不受侵犯並非一件“法出必行”的易事。政府的“此消”和市場的“彼長”，不是一蹴而就的。法律規範和行政命令易改，行為(wei) 習(xi) 慣、觀念以及利益捆綁或驅動格局則需要長時間的轉變。

　　部門行政法約束行政作用的例子，可謂不勝枚舉(ju) 。而就在“事後究責型”的行政訴訟、複議、賠償(chang) 機製搭建以後，一般行政法層麵又陸續完成三部重要法律的問世。這就是1996年的《行政處罰法》、2003年的《行政許可法》和2011年的《行政強製法》。

　　行政處罰、行政許可、行政強製是行政機關(guan) 常用的具有“命令一控製”性質的手段。行政許可和審批直接關(guan) 聯經濟和社會(hui) 的自由自主程度，以及對應的行政機關(guan) 幹預經濟和社會(hui) 事務的界限。每一項許可/審批都與(yu) 人民從(cong) 事某項活動是否需要經過行政機關(guan) 事先的嚴(yan) 格審核有關(guan) 。

　　行政處罰、行政強製盡管沒有這樣的直接關(guan) 聯度，但其作為(wei) 行政機關(guan) 查處、製止、懲戒違法行為(wei) 或防止危害發生或蔓延的最具威懾力的工具，背後潛藏著人民的哪些行為(wei) 是合法可做的、哪些又是違法不可做的設定，言其間接關(guan) 聯經濟自由、社會(hui) 自主，也並不為(wei) 過。

　　三部法律都從(cong) 設定、種類、實施主體(ti) 、適用情形、決(jue) 定和執行程序等方麵對三種行政作用方式進行了規定和約束。而最能體(ti) 現和打造有限政府的，當屬有關(guan) 處罰、許可、強製設定的規則。“設定”其實是一件立法的事項，核心問題是什麽(me) 機關(guan) 、可以通過什麽(me) 文件，創造性地規定什麽(me) 情形下需要有處罰、許可或強製。

　　在三部法律頒行前，並無有關(guan) “設定”的明文規範，中央和地方(可以直至鄉(xiang) 鎮)行政機關(guan) 隨意通過行政法規、規章甚至其他規範性文件創設處罰、許可、強製的現象比比皆是。或許有些創設是合理的，但更多的是一種混亂(luan) ，以及行政機關(guan) 借此擴權、充權的情形，這些顯然無助於(yu) 政府的轉型。

　　因此，對法律、行政法規、地方性法規、規章和其他規範性文件設定處罰、許可和強製的權限予以明確，雖然也涉及代表機關(guan) ，可主要是約束行政機關(guan) 的創製權。並且，中國行政法具有自己特色的“法律保留”原則，開始在《行政處罰法》(1996年)出現萌芽，如限製人身自由的處罰，隻能由全國人大及其常委會(hui) 的法律才能創設。

　　當然，三部法律的設定規範，有些過於(yu) 僵化，不利於(yu) “層次化規範”自主空間的生成，如罰款、警告隻能由規章以上級別的文件創設;有些存在執行上的困難，如許可法的實施並未直接導致許可、審批的大量減少，還是需要通過國務院持續發布取消或調整審批事項、簡化審批程序的文件，才能在不斷反複中減少行政審批對市場、社會(hui) 的過度幹涉。但即便如此，它們(men) 仍然對政府發揮相當積極的限製功效。

　　從(cong) 處罰、許可、強製的設定權問題延伸開來，就會(hui) 觸及在中國憲法和立法體(ti) 製中行政機關(guan) 的創製權，即在沒有立法機關(guan) 明確且具體(ti) 授權的情況下，創設影響人民權利義(yi) 務的法律規範的權力。1982年憲法實施以來，行政創製權從(cong) 未被籠而統之地認為(wei) 隻能由全國人大及其常委會(hui) 的法律授予後才能行使，否則，大量行政法規、規章甚至國務院和地方政府決(jue) 定皆會(hui) 陷入違憲違法的困境。然而，一味遷就現實，也就隻會(hui) 聽任政府任意創製，有限政府的轉型目標就會(hui) 始終處於(yu) 遙遠的彼岸。

　　於(yu) 是，在《行政處罰法》(1996年)開始考慮行政機關(guan) 設定處罰的權限之後,《立法法》(2000年)又完成了一個(ge) 對立法權分配的憲製安排。在法律、行政法規和規章的權限上作出了相對界分，劃出“法律保留區”“法律絕對保留區”“法律相對保留區(其中事項可授權國務院製定行政法規)”。雖然行政法規、規章仍然有較大的自主創製空間，但是已經大大限縮了它們(men) 原有的領地，更不用說行政機關(guan) 製定的其他規範性文件。

　　國務院行政法規《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》於(yu) 2003年的廢止，主要由《國務院關(guan) 於(yu) 勞動教養(yang) 問題的決(jue) 定》和《國務院關(guan) 於(yu) 勞動教養(yang) 的補充規定》支撐起來的勞動教養(yang) 製度於(yu) 2013年的廢止，都與(yu) 立法法確立的法律保留原則有相當關(guan) 聯。加之，在立法法明確各類規範的效力等級，以及下位法不得與(yu) 上位法抵觸或衝(chong) 突的原則的基礎上，若未來越高層級的立法越多、越細密，就越會(hui) 限縮行政創製。

　　2015年，《立法法》修改時，行政規章的製定權限被進一步限製，沒有法律或者國務院行政法規、決(jue) 定、命令的依據，部門規章不得設定減損人民權利或者增加其義(yi) 務的規範，不得增加本部門的權力，沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章也不得設定減損人民權利或者增加其義(yi) 務的規範。

　　當然，有限政府並不意味著政府越小越好。立法法承認法律擁有“全權”，且給予行政法規相當的自主創製空間，而將規章的創製空間隻限於(yu) 法律、法規或國務院決(jue) 定、命令的直接或間接授權基礎上，還沒有明確“其他行政規範性文件”(國務院許多決(jue) 定、命令也屬於(yu) 該範疇)是否可以被授權進行創製。

　　在中國，全國人大及其常委會(hui) 、國務院以及地方性法規製定機關(guan) 都存在“立法難”“立法產(chan) 品供不應求”的問題。上述製度安排會(hui) 不會(hui) 出現，行政創製要麽(me) 受到過度羈束，要麽(me) 得到過多的空白支票式授權?

　　約束權限，厘定政府作用邊界，可以說是在源頭上節製政府。隻是，無論是先走市場經濟路子後加強政府監管的國家，還是像中國這樣由計劃模式轉成市場模式，行政權都不可能僅(jin) 僅(jin) 充當“看門人”“守夜人”的角色，有許多領域需要政府提供管理和服務，需要政府在比較寬泛的權限內(nei) 進行自由裁量。

　　因此，源頭的節製是必需的，但還不夠，政府作用的過程同樣應予規範。其實，行政處罰法、行政許可法、行政強製法都分別加強了對三種行政作用方式的程序約束，在作出決(jue) 定前應當進行公正調查、應當聽取相對人或利害關(guan) 係人意見、與(yu) 決(jue) 定有利害關(guan) 係的應當回避、必要時應當舉(ju) 行聽證、禁止在夜間或法定節假日強製執行等，皆是防止行政機關(guan) 恣意行使權力。

　　在部門行政法領域，也同樣越來越多地重視程序控製。近年來特別突出且因為(wei) 牽扯人民房產(chan) 利益而備受關(guan) 注的，就是《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》(2011年)的製定。由於(yu) 暴力拆遷、野蠻拆遷頻發，該條例對公共利益征收事項、補償(chang) 項目和標準等實體(ti) 問題作出規定的同時，也給出了一個(ge) 比較周密的程序步驟：

　　確定征收範圍→規劃審查和計劃編訂→擬定征收補償(chang) 方案→征收補償(chang) 方案的論證→征求意見和聽證→修改征收補償(chang) 方案→社會(hui) 穩定風險評估→落實征收補償(chang) 費用→決(jue) 定與(yu) 公告。

　　公眾(zhong) 參與(yu) 、信息公開與(yu) 開放政府

　　以上這些過程控製主要是針對以往被稱為(wei) “具體(ti) 行政行為(wei) ”的行政作用方式。在現代行政中，就特定事項或特定個(ge) 人或組織所作的行政行為(wei) ，固然對利益關(guan) 切的個(ge) 人或組織而言舉(ju) 足輕重，但畢竟是個(ge) 別意義(yi) 上的。

　　而行政機關(guan) 製定的影響不特定多數人、可反複適用的規則，或者事關(guan) 重大利益或資源配置或調整的決(jue) 策，如大型水利樞紐工程的建設、傳(chuan) 統巡遊出租車和網約車的監管、非本地戶籍人口的教育機會(hui) 、不同公共交通運輸方式的投入等，則往往在較大範圍內(nei) 牽涉複雜的利益關(guan) 係。它們(men) 的製定或作出，可能會(hui) 造成巨大或深遠影響，可能會(hui) 決(jue) 定人口移動、產(chan) 業(ye) 布局、利益分配、交通網絡、城鄉(xiang) 景觀，等等。

　　這就引發出一個(ge) 極具挑戰性的問題：

　　這些決(jue) 定我們(men) 如何生活的決(jue) 策或規則，真的由行政官員尤其是領導說了算嗎?

　　理念上，答案自然是否定的。《憲法》第2條明確中國的“一切權力屬於(yu) 人民。人民行使國家權力的機關(guan) 是全國人民代表大會(hui) 和地方各級人民代表大會(hui) ”。若重大決(jue) 策或規則完全或基本由政府官員拍板，顯然有違憲法的民主原則，而在根本上失去合法性/正當性。

　　也許，委托—代理理論可以認為(wei) ，如果憲法或法律授權政府官員在某些領域或事項上進行決(jue) 斷，就賦予了民主的合法性。但現實往往是，代理人聽從(cong) 於(yu) 自己而非委托人意誌，委托人無意識地或者有意識卻無奈地被代理人控製和影響。

　　因此，基於(yu) 委托一代理的合法性是一種“弱合法性”，需要有更好的方式，讓《憲法》第2條關(guan) 於(yu) “人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(ye) ，管理社會(hui) 事務”的原則，在行政規則或重大決(jue) 策的製定過程中得以體(ti) 現。

　　事實上，大部分的規則製定者或決(jue) 策者，並不會(hui) 閉門造車。不管是堅持人民群眾(zhong) 路線，還是考慮規則或決(jue) 策的科學性、可行性，都有可能促使其聽取有關(guan) 意見。但事實並不等於(yu) 規範。一個(ge) 經常聽取意見的規則製定者或決(jue) 策者，並不見得事事如此，也並不見得周全聆聽各相關(guan) 方意見，也無須為(wei) 其沒有聽取意見或者沒有謹慎考慮合理且重要的意見而擔負責任，因為(wei) ，沒有規範要求。

　　較早以法律形式將廣泛聽取人民意見明文規定下來的，是1993年的《科學技術進步法》。該法要求國務院在“製定科學技術發展規劃和重大政策，確定科學技術的重大項目、與(yu) 科學技術密切相關(guan) 的重大項目，應當充分聽取科學技術工作者的意見，實行科學決(jue) 策的原則”。

　　此後，根據1997年的《價(jia) 格法》，政府價(jia) 格主管部門和其他有關(guan) 部門製定政府指導價(jia) 、政府定價(jia) ，應當聽取消費者、經營者和有關(guan) 方麵的意見;製定關(guan) 係群眾(zhong) 切身利益的公用事業(ye) 價(jia) 格、公益性服務價(jia) 格、自然壟斷經營的商品價(jia) 格等政府指導價(jia) 、政府定價(jia) ，應當建立聽證會(hui) 製度。這些零星分散的法律，已經在推動政府打開決(jue) 策大門，讓更多公眾(zhong) 參與(yu) 進來。

　　對行政規則的製定(包括行政法規、規章和其他行政規範性文件)要求廣泛聽取意見的，大致上從(cong) 2000年《立法法》開始。該法規定國務院行政法規的起草應該“廣泛聽取有關(guan) 機關(guan) 、組織和公民的意見”。之後，國務院頒布的《行政法規製定程序條例》(2001年)、《規章製定程序條例》(2001年)中也出現類似條款，後一條例還增加了聽證會(hui) 製度的內(nei) 容。

　　至於(yu) 行政法規、規章以外的其他規範性文件的製定，無論在中央還是地方，除少量規定外[如《海關(guan) 總署關(guan) 於(yu) 製定規範性文件的管理規定》(1999年)]，也都是在這個(ge) 時間之後陸續有聽取或征求人民意見的規範要求。

　　此後，2004年，中國行政法迎來又一具有裏程碑意義(yi) 的文件。它的內(nei) 容如同一部行政法通則，雖然不具有傳(chuan) 統的法的效力，卻對政府法治實際發揮重要的影響力和塑造力。這就是國務院發布的《全麵推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《依法行政綱要》)。

　　它首次提出：“建立健全公眾(zhong) 參與(yu) 、專(zhuan) 家論證和政府決(jue) 定相結合的行政決(jue) 策機製”，“社會(hui) 涉及麵廣、與(yu) 人民群眾(zhong) 利益密切相關(guan) 的決(jue) 策事項，應當向社會(hui) 公布，或者通過舉(ju) 行座談會(hui) 、聽證會(hui) 、論證會(hui) 等形式廣泛聽取意見”，“起草法律、法規、規章和作為(wei) 行政管理依據的規範性文件草案，要采取多種形式廣泛聽取意見”。由此，“公眾(zhong) 參與(yu) ”作為(wei) 一個(ge) 規範要求，滲入各部門、各領域、各層級的行政規則製定或重大決(jue) 策過程中。

　　在委托一代理模式之上加入“公眾(zhong) 參與(yu) ”，要求政府廣泛聽取、征求和吸收人民的意見。這無疑會(hui) 產(chan) 生一種“民主”意象，從(cong) 而讓行政規則或重大決(jue) 策的合法性/正當性有所增強。然而，公眾(zhong) 參與(yu) 並不是全民公投，也不是參與(yu) 者多數決(jue) 投票，委托一代理模式意味著決(jue) 定權還是在政府手中。若要讓公眾(zhong) 參與(yu) 不至於(yu) 淪為(wei) “民主假象”，除了需要針對不同情境設計具體(ti) 化的公眾(zhong) 參與(yu) 製度，更為(wei) 關(guan) 鍵的是：

　　第一，行政機關(guan) 收集的公眾(zhong) 意見應當全部公開;

　　第二，行政機關(guan) 應當回應主要的公眾(zhong) 意見，尤其是簡要說明采納或不采納哪些意見以及理由;

　　第三，行政規則或重大決(jue) 策可以被訴，法院可以審查其是否忽視或輕視重要且合理的意見，是否由此構成濫用職權或明顯不當;

　　第四，行政首長應當為(wei) 行政規則或重大決(jue) 策承擔政治責任，人民代表機關(guan) 可以多種形式問責行政首長。

　　在這些方麵，中國行政法尚需更多的努力。

　　公眾(zhong) 參與(yu) ，是政府重大決(jue) 定過程的開放，是為(wei) 了保障人民多元化的利益和呼聲為(wei) 決(jue) 策者所知、所慮。而信息公開，則是開放政府的另一麵，是為(wei) 了保障人民對政府行政過程和結果的充分知情。人民知情政治是民主的基本前提之一。一個(ge) 經常把人民蒙在鼓裏的政府，絕不是民主政府。

　　2007年，國務院頒布的《政府信息公開條例》在中國曆史上發出一個(ge) 重要信號：傳(chuan) 統的閉門行政、暗箱行政模式必須向開放行政、透明行政轉變。該條例實施以來，政府麵臨(lin) 極大的挑戰。越來越多的人，無論是基於(yu) 個(ge) 體(ti) 需要，還是基於(yu) 推動政府開放、接受人民監督的考慮，向政府提出各種信息公開的申請，有些是令政府頗感棘手的。

　　例如，2008年11月，國務院決(jue) 定在2010年前投資4萬(wan) 億(yi) 元促進經濟增長、克服美國金融危機帶來的危害。2009年1月7日，有律師向國家發改委申請要求公開與(yu) 4萬(wan) 億(yi) 元投資有關(guan) 的以下三個(ge) 信息：遞交審批申請的省市地區名單及項目名單;4萬(wan) 億(yi) 元資金來源以及目前已經審批通過的具體(ti) 投資項目名稱，選擇投建項目的原因，投資項目的預算資金金額;對投資項目責任主體(ti) 所屬項目資金使用情況、招投標情況的監督措施及監督機構名稱(涉及國家秘密的除外)。國家發改委於(yu) 2月給出簡單回複後，直到5月21日，才首次公布了4萬(wan) 億(yi) 元中央投資的資金來源結構，介紹了項目建設進展情況。

　　國務院辦公廳在條例發布後、實施前曾經指出：“實行政府信息公開是一項政治性、政策性和技術性很強的係統工程。”的確，政府信息公開既關(guan) 係到民主政治的命運，影響政府政策、決(jue) 策製定質量與(yu) 推行效率，又牽扯傳(chuan) 統行政管理慣性的重大轉折，在技術細節之處就有可能拉動整個(ge) 局勢。該項製度的推行，需要解決(jue) 一係列現在尚無定論或可能始終會(hui) 存在爭(zheng) 議的問題。

　　例如，申請人的資格與(yu) “自身生產(chan) 、生活、科研等特殊需要”的關(guan) 係;谘詢與(yu) 信息公開申請的區別;曆史信息、檔案信息、內(nei) 部管理信息、過程性信息的公開;“政府信息不存在”的理由的適用;國家秘密、商業(ye) 秘密、個(ge) 人隱私的界定，後兩(liang) 項的保護與(yu) 公共利益需要的公開之間的關(guan) 係;信息公開申請和訴訟的濫用，等等。無論如何，在一個(ge) 公開與(yu) 不公開的長期“拉鋸戰”中，政府的開放是注定的趨勢。

　　行政法一般原則與(yu) 理性、公正、誠信政府

　　與(yu) 世界上許多國家一樣，中國並沒有可以覆蓋適用所有行政領域、行政事務的行政法法典，如刑法典、民法典那樣。普遍的認識就是行政事務過於(yu) 分散、繁雜、多樣，很難予以一致規定。盡管如此，不少國家製定行政程序法典，試圖對政府行為(wei) 作出合理分類，並在不同類別中尋找對應類別共性的規則。

　　中國目前還沒有一部這樣的行政程序法，隻是如上所述，在行政立法、行政處罰、行政許可、行政強製等行為(wei) 類型上，製定了相對具有統一性的規則。這種立法策略雖然取得成效，畢竟會(hui) 遺漏其他行為(wei) 類型，也會(hui) 出現沒有必要的規則重複。在中央立法闕如的情形下，從(cong) 2008年至2016年，湖南、山東(dong) 、江蘇、寧夏、浙江等省頒布了本省內(nei) 實施的統一行政程序規定，但目前也隻局限於(yu) 這些省份。

　　幸運的是，從(cong) 20世紀80年代開始，通過學者、政策製定者和法官的共同努力，中國行政法逐漸發展起比較成熟的一般原則(更經常地被稱為(wei) “基本原則”)，可以普遍適用於(yu) 所有行政行為(wei) ，以促進理性、公正和誠信政府的塑成。行政法一般原則的功能在於(yu) ，在法律規定抽象、含糊或者缺位的情況下，它們(men) 可以賦予抽象、含糊規則以具體(ti) 的規範性要求，或者可以直接填補法律空白。

　　行政法(學)複興(xing) 伊始，經過與(yu) 政治學、行政管理學的剝離，主流的行政法學說認為(wei) 行政法一般原則由合法性原則和合理性原則構成。盡管學者們(men) 對其論述不盡一致，但基本認識是大體(ti) 趨同的。

　　合法性原則的簡單含義(yi) 就是行政必須合乎法律法規的規定，包括行政職權合法、行使職權主體(ti) 合法、行政行為(wei) 的形式、內(nei) 容和程序合法等。其通常被認為(wei) 是指向約束“羈束行政行為(wei) ”，是一種形式法治的要求。

　　合理性原則針對“裁量行政行為(wei) ”，其要求行政主體(ti) 作出裁量應符合法律目的，正當考慮相關(guan) 因素、不考慮不相關(guan) 因素，平等對待、不偏私、不歧視，合乎理智和情理。它的定位是實質法治，即在法律沒有規定的情況下，行政機關(guan) 也應遵循之。

　　上述學說雖然較為(wei) 流行，可在司法裁判中並未得到完全體(ti) 現。除非受到不當幹預，法院對被訴行政行為(wei) 合法與(yu) 否進行審查並作出相應裁判，基本是不成問題的。這可以表明合法性原則不僅(jin) 在理論上得到認可，在實踐中也得以適用。這個(ge) 原則的適用已經具體(ti) 轉化為(wei) 判斷行政行為(wei) 是否符合行政訴訟法確立的一係列標準，即證據充分確鑿，適用法律、法規正確，在法定職權範圍內(nei) ，符合法定程序，履行法定職責等。

　　換言之，它的應用也就是成文法的實施，是比較易得的。就合理性原則而言，通說認為(wei) 行政訴訟法規定的濫用職權、顯失公正標準是與(yu) 該原則對應的。可是，顯失公正僅(jin) 限於(yu) 行政處罰，範圍過窄。而濫用職權標準很少為(wei) 法院所用，並不能像學者所設想的那樣，成為(wei) 合理性原則得以適用的重要載體(ti) 。一個(ge) 所謂的法律原則，隻是停留在學說層麵，而不能被實際應用，那就稱不上是真正的法律原則。

　　此後，中國行政法學仍然借鑒域外理論，進一步吸收正當程序原則、比例原則與(yu) 信賴保護原則，將它們(men) 作為(wei) 一般原則體(ti) 係中的重要組成。

　　正當程序原則是促進政府的程序公正，其主要包括三項要求：作出不利決(jue) 定前應當聽取陳述和申辯;決(jue) 定者與(yu) 決(jue) 定事項有利害關(guan) 係的，應當回避;作出決(jue) 定應當說明理由。

　　比例原則是促進政府的實體(ti) 公正，它有三個(ge) 層次的要求：妥當性，即行政機關(guan) 擬實施的行政行為(wei) 可以實現相應的行政目標或目的;必要性(最小侵害)，即行政機關(guan) 擬實施的行政行為(wei) 是若幹個(ge) 符合妥當性要求方案中對相對人權益侵害最小的;狹義(yi) 的比例(對稱性)，即行政機關(guan) 擬實施的行政行為(wei) 能夠滿足目的和手段的對稱性和適度性。

　　信賴保護原則是促進政府的誠信，避免政府反複無常、出爾反爾。中國自古以來就有政府應言而有信的教誨，商鞅變法徙木立信和周幽王烽火戲諸侯就是一正一反的典型。

　　為(wei) 了可以適應比較複雜的現實，信賴保護原則提出其適用的條件：

　　第一，行政相對方的信賴必須有外在表現，而不是內(nei) 心狀態。

　　第二，信賴是值得保護的，不值得保護的情形有：當事人的惡意欺詐、脅迫、賄賂或其他不正當方法而導致政府行為(wei) 的;當事人對重要事項提供不正確資料或不完全陳述而導致政府行為(wei) 的;當事人明知政府行為(wei) 違法的或者當事人出於(yu) 重大過失而忽視政府行為(wei) 違法性的。

　　第三，信賴保護的方式包括存續保護(保持行政行為(wei) 不變)和補償(chang) 保護(因更重大公共利益的需要而撤銷或變更行政行為(wei) ，但對信賴利益的損失予以補償(chang) )。

　　行政法一般原則在學說上的發展，最終獲得了一個(ge) 標誌性突破。2004年，國務院頒發的前文提及的重要法律文件《依法行政綱要》，將合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一列為(wei) 依法行政基本要求。綱要對這些基本要求的闡述，相當程度上就是行政法一般原則理論的轉換。合理性原則、正當程序原則、比例原則、信賴保護原則都可以在其中找到印記，盡管並不像學理定義(yi) 那樣周全。綱要不是行政法規，也不是法規性文件，卻為(wei) 越來越多的法院所認可和引用。

　　最高人民法院就曾經在“海南省定安城東(dong) 建築裝修工程公司與(yu) 海南省定安縣人民政府、第三人中國農(nong) 業(ye) 銀行定安支行收回國有土地使用權及撤銷土地證案”的再審判決(jue) 書(shu) [(2012)行提字第26號]中，直接引用綱要，認定縣政府“未聽取當事人意見，違反正當程序原則”。該判決(jue) 書(shu) 還登載於(yu) 《最高人民法院公報》2015年第2期。可見最高人民法院希望將其作為(wei) 具有示範意義(yi) 的案例予以推廣。

　　其實，最高人民法院對行政法一般原則的支持，並不是在《依法行政綱要》發布之後才開始的。

　　早在2000年，最高人民法院關(guan) 於(yu) “黑龍江省哈爾濱市規劃局訴黑龍江匯豐(feng) 實業(ye) 發展有限公司行政處罰糾紛案”[(1999)行終字第20號]的判決(jue) 提到：“規劃局所作的處罰決(jue) 定應針對影響的程度，責令匯豐(feng) 公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，應以達到行政執法目的和目標為(wei) 限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害。”文字雖未直接表述“比例原則”，實際就是該原則內(nei) 含的最小侵害要求。

　　信賴保護原則得到最高人民法院認可的典型案例是“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為(wei) 違法案”[(2004)行終字第6號]，該案判決(jue) 認定被訴行政行為(wei) 損害了相對人的信賴利益，但考慮到撤銷該行為(wei) 將給公共利益造成更重大損失，故責令被訴行政機關(guan) 對信賴利益的損失予以補救。此案刊登在《最高人民法院公報》2005年第8期。

　　行政法一般原則從(cong) 學說發展到人民可接近、法院可適用的真正意義(yi) 上的法律原則，應該還需要一段時日。畢竟，在法律含糊或缺位時應用法律原則的做法，尚未成為(wei) 法院的司法常態，最高人民法院的經典裁判尚未成為(wei) 法律淵源意義(yi) 上的判例，《依法行政綱要》也不是具有強製效力的文件。不過，最高人民法院和各地方法院援引行政法一般原則，進行法律解釋或直接判決(jue) 的案例，比以往增加不少，這是不爭(zheng) 的事實。《依法行政綱要》也確實受到行政機關(guan) 相當的重視。

　　在沒有行政法典或行政法通則的情況下，假以時日，行政法一般原則會(hui) 更多地促進政府的理性、公正和誠信，而不隻限於(yu) 促進政府遵守白紙黑字的法。當然，這同樣必須依托於(yu) 政治/法律環境的整體(ti) 協同進步。

　　行政自我革新與(yu) 效能政府

　　政府守法、負責、開放，有限幹預經濟和社會(hui) ，保證決(jue) 定的理性、公正和誠信，固然是市場經濟導向改革的必然要求。但是，在一場翻天覆地的大變革中，政府提高工作效率，在其應該做的事情範圍內(nei) ，以盡可能少的成本，實現盡可能多的效益，恐怕是更多人民對政府的期待。沒有效率的政府，是不會(hui) 得到人民的讚賞、信任和支持的。這當然不是指計劃模式全能政府什麽(me) 都管前提下的效率，也不是指市場模式、民主製下有限政府的效率，而是轉型模式下改革政府的效率。

　　一個(ge) 政府隻知完成既有規定、照章辦事，而不知利用更短時間、更少資源地達到同一效果，這是守法政府，但也是低效率的政府;一個(ge) 政府不思既有規定的利弊，不思通過影響立法、製定政策積極進行相應的改革，也同樣是消極的政府，尤其對於(yu) 在急劇變革時期中的政府而言。

　　總之，無論你希望政府具備哪些品質，無論你怎麽(me) 對這些品質進行重要性排序，政府效能是不可或缺的，是需要在特定情形下與(yu) 其他品質進行權衡的。

　　然而，政府應當是有效率的要求，在許多時候並不像隻要記住“兩(liang) 邊之和大於(yu) 第三邊”就能選擇一條捷徑那樣簡單，也不像A方案比B、C方案要少花錢，卻可以達到同一目標X，所以就選擇A方案那樣容易計算。這些簡單易算的情形，並不是沒有，政府為(wei) 此進行精打細算，也是必要的。

　　可是，假如一個(ge) 項目可以帶來數千人的就業(ye) 、上億(yi) 元的年稅收以及其他相關(guan) 產(chan) 業(ye) 發展，但它也可能造成比較嚴(yan) 重的環境負麵影響，那麽(me) ，究竟是引進該項目的決(jue) 定更有效率，還是相反。

　　假如在環境負麵影響是否可以扭轉、補救的問題上存在不確定性，又假如這個(ge) 項目有可能造就技術上的巨大進步，而該技術進步對於(yu) 其他問題的解決(jue) 也會(hui) 帶來福音。這些因素的疊加無疑會(hui) 讓計算更具複雜性和爭(zheng) 議性。

　　人類對現在與(yu) 未來相關(guan) 因素及其聯係的有限認知力，以及對相關(guan) 因素價(jia) 值權重的不同定位，往往會(hui) 讓效率的評估或評判相當棘手。類似的現象還會(hui) 出現在對網約車應該如何規製才是更有效率的、放開教育資源允許流動人口根據居住地平等享用是否更有效率等問題上。

　　或許，正因為(wei) 如此，盡管早在20世紀80年代，就有學者提出行政法基本原則包括效率原則，可是，它始終未得到中國行政法學界普遍認同和重視。2018年8月12日，在中國知網上，以“篇名：行政法+篇名：原則+篇名：效率”進行搜索，僅(jin) 能搜到4篇文獻，而“篇名：行政法+篇名：原則+篇名：比例”的搜索結果是87篇，“篇名：行政法+篇名：原則+篇名：信賴”的搜索結果是96篇。由此可見一斑。在行政審判中，法院也從(cong) 未用效率原則一如應用其他行政法原則那樣一斷案。

　　不過，如果法律不僅(jin) 僅(jin) 是可由法院或準司法機構用以裁判糾紛的規範，而且還包括更多無須或無法司法適用，但實際指揮或影響人們(men) 行動的準則，那麽(me) ，行政法的效率原則可以看成是後一類法律。

　　它有其核心的要求，即盡可能少的成本、盡可能多的效益。它在有的情形中可以通過精確計算得到適用，而在有的情形中無法轉換為(wei) 計算公式，卻可以作為(wei) 一種考慮或衡量的因素。在過去四十年，它沒有被案件當事人用來質疑行政決(jue) 定的合法性或合理性，也沒有被法院用來裁判行政糾紛。但是，它從(cong) 改革開放伊始，就始終扮演著一個(ge) 重要的角色，且更多是在行政自我革新中而不是在立法、司法中發揮作用。

　　以政府機構改革為(wei) 例。1981年12月13日，《第五屆全國人大第四次會(hui) 議關(guan) 於(yu) 〈當前的經濟形勢和今後經濟建設的方針〉報告的決(jue) 議》授權全國人大常委會(hui) 審議和決(jue) 定國務院機構改革方案，並指出國務院機構改革可以“提高工作效率”，“克服官僚主義(yi) ”，並引領地方政府機構改革。

　　該決(jue) 議描述道：“當前在我們(men) 國家政治生活和經濟管理工作中存在的官僚主義(yi) 傾(qing) 向，是走發展國民經濟的新路子，進行四個(ge) 現代化建設的嚴(yan) 重障礙。……最近，國務院根據中共中央的建議，對克服官僚主義(yi) 的問題又進行了多次研究和討論，決(jue) 心采取果斷措施，堅決(jue) 改變部門林立、機構臃腫、層次繁多、互相扯皮、人浮於(yu) 事、副職虛職過多、工作效率很低這類不能容忍的狀況，以便有效地領導現代化建設工作。”

　　一年以後，立憲者將源於(yu) 政府機構改革的“精簡、效率、反官僚主義(yi) ”的原則，明確寫(xie) 進了現行憲法之中。《憲法》第27條第1款規定：“一切國家機關(guan) 實行精簡的原則，實行工作責任製，實行工作人員的培訓和考核製度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官僚主義(yi) 。”效率原則入憲，可以反映當時普遍的為(wei) 促進經濟發展、需要在國家作用各領域提高效率的改革共識。

　　此後，第七屆全國人民代表大會(hui) 第一次會(hui) 議《關(guan) 於(yu) 國務院機構改革方案的決(jue) 定》(1988年4月9日)、第八屆全國人民代表大會(hui) 第一次會(hui) 議《關(guan) 於(yu) 國務院機構改革方案的決(jue) 定》(1993年3月22日)、第九屆全國人民代表大會(hui) 第一次會(hui) 議《關(guan) 於(yu) 國務院機構改革方案的決(jue) 定》(1998年3月10日)都提及“精簡、統一、效能的原則”，都以大同小異的表述方式指出轉變職能、理順關(guan) 係、精兵簡政和提高效率是政府機構改革持續不變的目標。

　　2003年、2008年的國務院機構改革方案雖然沒有重申這些原則和目標，但2013年的方案還是延續了這一目標：“按照建立中國特色社會(hui) 主義(yi) 行政體(ti) 製目標的要求，以職能轉變為(wei) 核心，繼續簡政放權、推進機構改革、完善製度機製、提高行政效能。”2018年的方案依然明確指出：“改革機構設置，優(you) 化職能配置，深化轉職能、轉方式、轉作風，提高效率效能。”

　　2016年3月16日，由第十二屆全國人大第四次會(hui) 議批準通過的《中華人民共和國國民經濟和社會(hui) 發展第十三個(ge) 五年規劃綱要》提出，深化行政管理體(ti) 製改革就是要“加快政府職能轉變，持續推進簡政放權、放管結合、優(you) 化服務，提高行政效能，激發市場活力和社會(hui) 創造力”。當前，在行政係統，“簡政放權、放管結合、優(you) 化服務”(簡稱“放管服”)作為(wei) 一種新的要求，正在推進過程中。它既有承接曆史的一麵，又有不同於(yu) 以往的側(ce) 重要求。

　　在總體(ti) 上，減少政府直接插手的地帶，放開市場、社會(hui) 的自由有序發展，加強和優(you) 化必要的監管與(yu) 服務，還是一個(ge) 不變的主題。

　　機構改革乃至行政管理體(ti) 製改革的成效究竟如何，也許較難評價(jia) ，但四十年來始終以適合經濟、社會(hui) 發展需要的效能政府為(wei) 目標之一，是有目共睹、眾(zhong) 所周知的。政府職能由計劃、指揮已經偏向於(yu) 監管、服務，監管環節(如行政審批)在大幅減少，服務質量有所提升，市場、社會(hui) 活力得到了相當的釋放，也都是不容置疑的。

　　當然，在一些重要的、利潤豐(feng) 厚的基礎性行業(ye) 中，政府支配的國有企業(ye) 仍然占據主導地位，集中度越來越高，如石油石化、鋼鐵、金融、電信、鐵路等。這究竟是否有利於(yu) 促進經濟的效率，是否有利於(yu) 良性的政府與(yu) 市場關(guan) 係，還需要認真對待。

　　最後有必要提及的是，行政自我革新、實現效能政府，是一項沒有終結的、曆久彌新的使命，其所覆蓋的內(nei) 容遠不止以上這些，也還會(hui) 有現在尚未出現且無法預見的內(nei) 容。因此，行政法的效率原則，不應隻限於(yu) 《依法行政綱要》中提及的“高效便民”要求——“行政機關(guan) 實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優(you) 質服務，方便公民、法人和其他組織”。

　　相比較而言，《法治政府建設實施綱要(2015—2020)》(2015年12月23日)有更加全麵的闡述，例如“堅持政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，簡政放權、放管結合、優(you) 化服務，政府與(yu) 市場、政府與(yu) 社會(hui) 的關(guan) 係基本理順，政府職能切實轉變，宏觀調控、市場監管、社會(hui) 管理、公共服務、環境保護等職責依法全麵履行”。

　　麵對具有深遠意義(yi) 的政府變革，行政法不能視而不見、聽而不聞。行政法應該擺脫深受民法、刑法影響的法律思維定式，後者在傳(chuan) 統上以司法適用為(wei) 導向，以司法為(wei) 中心。行政法若僅(jin) 關(guan) 注行政訴訟、行政審判，僅(jin) 強調監控行政的角色，無視政府直麵的管理和改革任務，勢必會(hui) 造成視野的局限，無法為(wei) 法治政府的完整塑造提供必要的智力支持。

　　反腐、監察改革與(yu) 廉潔政府

　　2016年11月初，中共中央辦公廳印發了《關(guan) 於(yu) 在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體(ti) 製改革試點方案》，該方案的核心目標是整合反腐敗資源力量，建立集中統一、權威高效的國家監察體(ti) 係，從(cong) 而更有力地打擊腐敗，推進執政的廉潔性。

　　2016年12月25日，全國人大常委會(hui) 通過和發布《全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 關(guan) 於(yu) 在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體(ti) 製改革試點工作的決(jue) 定》，從(cong) 而給予國家監察體(ti) 製改革明確授權。改革的關(guan) 鍵措施就是試點地區監察委員會(hui) 由本級人民代表大會(hui) 產(chan) 生，監察委員會(hui) 對本級人民代表大會(hui) 及其常務委員會(hui) 和上一級監察委員會(hui) 負責，並接受監督。

　　一年多以後，2018年3月11日，全國人民代表大會(hui) 通過憲法修正案，改變1982年憲法確立的人民代表大會(hui) 製度之下“一府兩(liang) 院”(人民政府+法院+檢察院)憲製體(ti) 係，將國家監察體(ti) 製改革的基本設計完全吸收。同屆全國人民代表大會(hui) 還通過《中華人民共和國監察法》(2018年3月20日發布實施)，規定了監察法宗旨、依據和原則、監察機關(guan) 及其職責、監察範圍和管轄、監察權限、監察程序、反腐敗國際合作、對監察機關(guan) 和監察人員的監督等內(nei) 容。於(yu) 是，一個(ge) 具有憲製改革意義(yi) 的試點，正式成就了新的憲製結構，形成了普遍推行和實施的製度。

　　的確，改革開放四十年，中國在取得巨大經濟成就、行政改革、社會(hui) 變化的同時，麵臨(lin) 著越來越嚴(yan) 重的腐敗問題，行政、司法的廉潔程度都受到廣泛質疑，從(cong) 而也影響到執政體(ti) 係的合法性與(yu) 可信度。

　　據“透明國際”(Transparency International)的數字，中國2017年在從(cong) 0分(高度腐敗)到100分(非常廉潔)的得分體(ti) 係中僅(jin) 得41分，在175個(ge) 國家的廉潔排名中僅(jin) 名列77位。不過，41分已是從(cong) 1995年到2017年達到的最高分值，1995年曾經是最低的21.6分。

　　其實，自1949年共和國成立開始，反腐倡廉一直是執政黨(dang) 的長期政策，始終被認為(wei) 關(guan) 係到執政黨(dang) 的生死存亡。

　　隻是，改革開放帶來激烈的經濟轉軌、資源和機會(hui) 的重新配置、財富的積累和分配，而漸進反複式行政自我革新長期無法大幅壓縮政府官員插手市場和社會(hui) 的權力，緩慢的法治進程同樣在一點點織起權力製約網絡時留下許多空子，市場和社會(hui) 依附式增長而欠缺獨立的、可抗衡政府的地位與(yu) 力量，憲法上的公民權利也還處於(yu) 未得到充分保護和發展時期。所有這些因素的結合，都給權力與(yu) 資本、金錢、人情的聯姻，創造了無數的機會(hui) 。腐敗也就屢禁不止，且愈演愈烈。

　　2004年9月19日，執政黨(dang) 在其曆史上第一次發布關(guan) 於(yu) 黨(dang) 的執政能力的重要文件，即《中共中央關(guan) 於(yu) 加強黨(dang) 的執政能力建設的決(jue) 定》，並在該決(jue) 定中明確提及反腐敗的重要意義(yi) 和目標：

　　“黨(dang) 風廉政建設和反腐敗鬥爭(zheng) 關(guan) 係黨(dang) 的生死存亡。黨(dang) 越是長期執政，反腐倡廉的任務越艱巨，越要堅定不移地反對腐敗，越要提高拒腐防變的能力。各級黨(dang) 委要把黨(dang) 風廉政建設和反腐敗鬥爭(zheng) 作為(wei) 提高黨(dang) 的執政能力、鞏固黨(dang) 的執政地位的一項重大政治任務抓緊抓實。堅持標本兼治、綜合治理，懲防並舉(ju) 、注重預防，抓緊建立健全與(yu) 社會(hui) 主義(yi) 市場經濟體(ti) 製相適應的教育、製度、監督並重的懲治和預防腐敗體(ti) 係。認真落實黨(dang) 風廉政建設責任製。以解決(jue) 群眾(zhong) 反映的突出問題為(wei) 重點，堅決(jue) 糾正損害群眾(zhong) 利益的不正之風;以查處發生在領導機關(guan) 和領導幹部中濫用權力、謀取私利的違法違紀案件為(wei) 重點，嚴(yan) 厲懲處腐敗分子。加強廉政法製建設，真正形成用製度規範從(cong) 政行為(wei) 、按製度辦事、靠製度管人的有效機製，保證領導幹部廉潔從(cong) 政。”

　　此後，2005年1月3日，中共中央又發布《建立健全教育、製度、監督並重的懲治和預防腐敗體(ti) 係實施綱要》，提出在相應製度建設上進行更為(wei) 具體(ti) 、細致的布置和措施。

　　這些文件雖然昭示執政黨(dang) 對反腐的高度重視，可反腐工作還是給人以“雷聲大、雨點小”的感覺。直至2012年以後，中國刮起一陣陣強烈的反腐風暴，反腐力度、涉及高級官員的數量、官員職務等級之高，都遠超改革開放前三十年。正是在此背景下，統一各反腐力量、建立高效權威的新反腐體(ti) 係的認識，推動了國家監察體(ti) 製的改革。

　　監察改革設想提出和初試之時，關(guan) 於(yu) 是否需要進行重新的憲製結構安排，是充分協調發揮現有反腐力量的作用還是進行新的機構整合與(yu) 創設，是由全國人大還是全國人大常委會(hui) 授權改革試點，是讓試點進行一個(ge) 時期還是未見試點顯著效果就全麵鋪開，在這些問題上都曾經有過熱議和不同聲音。

　　如今，2018年憲法修正案和監察法的通過，已經宣布製度創建的完成。現在的問題就是該如何讓預想成為(wei) 現實，讓監察部門真正有效但又符合法治原則和要求地發揮其反腐之作用，顯示其比憲製改革前更大的效果。

　　監察改革隻是反腐深入進行的一個(ge) 備受矚目的事件，而值得關(guan) 注的還有反腐從(cong) 高層走向基層的趨向。2018年年初，中共中央、國務院發布的兩(liang) 個(ge) 文件可為(wei) 例證。

　　其中，《關(guan) 於(yu) 開展掃黑除惡專(zhuan) 項鬥爭(zheng) 的通知》要求“把掃黑除惡與(yu) 反腐敗鬥爭(zheng) ”結合起來，“紀檢監察機關(guan) 和政法各機關(guan) 建立問題線索快速移送反饋機製，對每起涉黑涉惡違法犯罪案件及時深挖其背後的腐敗問題，防止就案辦案、就事論事。各級紀檢監察機關(guan) 要將黨(dang) 員幹部涉黑涉惡問題作為(wei) 執紀審查重點，對掃黑除惡專(zhuan) 項鬥爭(zheng) 中發現的‘保護傘(san) ’問題線索優(you) 先處置，發現一起、查處一起，不管涉及誰，都要一查到底、絕不姑息。加大督辦力度，把打擊‘保護傘(san) ’與(yu) 偵(zhen) 辦涉黑涉惡案件結合起來，做到同步偵(zhen) 辦，尤其要抓住涉黑涉惡和腐敗長期、深度交織的案件以及脫貧攻堅領域涉黑涉惡腐敗案件重點督辦”。

　　《中共中央、國務院關(guan) 於(yu) 實施鄉(xiang) 村振興(xing) 戰略的意見》則要求“推行村級小微權力清單製度，加大基層小微權力腐敗懲處力度。嚴(yan) 厲整治惠農(nong) 補貼、集體(ti) 資產(chan) 管理、土地征收等領域侵害農(nong) 民利益的不正之風和腐敗問題……開展扶貧領域腐敗和作風問題專(zhuan) 項治理，切實加強扶貧資金管理，對挪用和貪汙扶貧款項的行為(wei) 嚴(yan) 懲不貸”。

　　加強反腐、提高廉潔程度，無疑將是一項長期的艱巨任務。僅(jin) 僅(jin) 依靠監察機關(guan) 、監察法以及執政黨(dang) 的紀律檢查部門和黨(dang) 法黨(dang) 規，是不足以預防和懲戒腐敗的。

　　從(cong) 法律體(ti) 係的角度觀之，其需要憲法、刑法、民法、行政法、經濟法等多個(ge) 部門法的協同努力，而絕不僅(jin) 僅(jin) 是刑法一家之事。

　　從(cong) 預防腐敗體(ti) 係的整體(ti) 觀之，行政法若能在四十年發展基礎上，繼續從(cong) 中央到地方、從(cong) 宏觀到微觀，推動責任政府、有限政府、開放政府，促進政府的理性、公正和誠信，同時規範和完善監察製度，勢必會(hui) 在多個(ge) 維度支持廉潔政府的塑造。

　　公共治理和協作治理

　　中國經曆四十年改革之後，政府在許多公共領域和事項上仍然占據主導和支配地位，仍然需要進一步收縮和調整。與(yu) 此同時，一種被稱為(wei) “公共治理”的模式，受到普遍的關(guan) 注和期待，其目標是取代公共事務由政府壟斷或政府指揮命令的傳(chuan) 統模式。

　　其實，“公共治理”一詞更多使用於(yu) 學術文獻中。2018年8月18日，在“中國知網”上以“篇名：公共治理”為(wei) 檢索條件，可以查到1671條結果，以“全文：公共治理”為(wei) 檢索條件，結果是25，151條。相比較而言，中國官方文件中出現的並不多。

　　同一檢索日，在“北大法寶•法律法規•中央法規數據庫”以“全文：公共治理”為(wei) 檢索條件，可以查到的中共中央、國務院、國務院部門發布的文件僅(jin) 為(wei) 24件，且都是涉及具體(ti) 領域，而沒有覆蓋公共領域全方位的。文件等級最高的也就是中共中央、國務院於(yu) 2010年7月8日所發《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》，其中提到：“培育專(zhuan) 業(ye) 教育服務機構。完善教育中介組織的準入、資助、監管和行業(ye) 自律製度。積極發揮行業(ye) 協會(hui) 、專(zhuan) 業(ye) 學會(hui) 、基金會(hui) 等各類社會(hui) 組織在教育公共治理中的作用。”

　　官方文件更常用的與(yu) “公共治理”學術概念的意義(yi) 接近的詞語，當屬“社會(hui) 共治”或“社會(hui) 治理”。不同於(yu) “公共治理”，“社會(hui) 共治”已經明確寫(xie) 入全國人大常委會(hui) 修訂的《食品安全法》之中，成為(wei) 一個(ge) 法律術語。它也被廣泛應用於(yu) 涉及食品藥品、醫療衛生、環境生態、產(chan) 品質量、知識產(chan) 權、旅遊、市場秩序、互聯網等許多領域的文件。

　　其中，2014年8月27日，在第十二屆全國人大常委會(hui) 第十次會(hui) 議上，《國務院關(guan) 於(yu) 深化行政審批製度改革加快政府職能轉變工作情況的報告》提到：“著力創新監管方式，推動依法監管、公正透明、權責一致、社會(hui) 共治。”可見其在公共領域具有普遍的適用性。

　　2013年11月12日發布的《中共中央關(guan) 於(yu) 全麵深化改革若幹重大問題的決(jue) 定》，則采用“社會(hui) 治理”概念，強調要“加快形成科學有效的社會(hui) 治理體(ti) 製，確保社會(hui) 既充滿活力又和諧有序”，“發揮政府主導作用，鼓勵和支持社會(hui) 各方麵參與(yu) ，實現政府治理和社會(hui) 自我調節、居民自治良性互動。……推進社會(hui) 組織明確權責、依法自治、發揮作用”。“社會(hui) 治理”也比“公共治理”更多出現於(yu) 國家機關(guan) 、行業(ye) 團體(ti) 的文件中。

　　不過，“社會(hui) 共治”或“社會(hui) 治理”的主體(ti) 還是“社會(hui) ”，是不同於(yu) 政府的企業(ye) 、消費者、中介組織、行業(ye) 協會(hui) 等。在官方語詞中，政府監管與(yu) 社會(hui) 共治或社會(hui) 治理相結合，才大致相當於(yu) 學界公認的“公共治理”。公共治理源於(yu) 域外，是在反思國家中心主義(yi) 、國家主義(yi) 管理模式基礎上興(xing) 起的，其強調包括政府但又不限於(yu) 政府在內(nei) 的多元主體(ti) 管理以及相互之間的協作，以促進管理的公共性、適應性、效能性、法治性、回應性、公平性等。

　　也許，用“公共治理”來解釋和規範中國的現象，可能存在一種語境的障礙，但有一點是毋庸置疑的。在市場經濟導向的改革進程中，市場(同意)和政府(科層)作為(wei) 兩(liang) 種形成秩序、促進發展的方式，逐漸顯示各有利弊。並且，政府監管不見得是解決(jue) 市場失靈問題的唯一良藥，反之，回歸市場也不一定就是政府失靈後的唯一選擇。

　　更令人擔憂的是，資本和權力又極易形成腐敗的聯盟。因此，主張市場、社會(hui) 在公共事務中發揮治理作用的“社會(hui) 共治”或“社會(hui) 治理”，得到執政者的認可，與(yu) “公共治理”形成類似的立場和傾(qing) 向。政府在其中扮演主導或支配角色的傳(chuan) 統“治理”，正在發生轉型。

　　公共治理的關(guan) 鍵是協作，就此而言，其也可以稱作協作治理或合作治理。公共治理有兩(liang) 種意義(yi) 上的協作：一是公共治理主體(ti) 在各自行動範圍內(nei) 發生作用，並在效果上形成共同的合力;二是公共治理主體(ti) 通過合意契約完成對特定公共事務目標的共同作用。

　　後者是一種狹義(yi) 的協作治理。前者如容許各種形態環保組織的建立，讓其在環境生態領域進行有益的監督，賦予其為(wei) 環境公益向汙染企業(ye) 或瀆職政府提起訴訟的資格，從(cong) 而與(yu) 政府監管合力完成環境生態保護。後者如政府與(yu) 企業(ye) 通過契約達成特定公共服務持續供給的關(guan) 係，政府以財政資金購買(mai) 企業(ye) 在公共事務上的服務，企業(ye) 保證供給的效率、質量，政府對企業(ye) 的供給進行監督並確保供給的持續性。

　　行政法的最初發展偏重限製與(yu) 規範行政權，意圖使其管轄的“王國”縮小範圍，並在有限範圍內(nei) 承擔責任，保持開放，具備理性、公正和誠信。而公共治理、協作治理的理念和設想，對行政法的進一步發展提出了更高的要求。

　　第一，就具體(ti) 領域特定事項

　　行政法不僅(jin) 應該考慮政府簡政放權的必要性、可行性，以界定正當合適的政府權限，也要考慮政府與(yu) 市場、社會(hui) 互動的良性機製。這種機製的構造在細節上並不容易。例如，加強社會(hui) 共治是否意味著，行政機關(guan) 應當對每個(ge) 舉(ju) 報投訴都進行調查並將調查結果及時回複給舉(ju) 報投訴人，行政機關(guan) 有沒有一種裁量權可以決(jue) 定對哪些案件進行調查、哪些不進行調查，從(cong) 而更合理地配置使用有限的行政資源。

　　第二，行政法應該建構和完善合理的行政協議製度

　　行政協議是一個(ge) 寬泛的概念。由於(yu) 《行政訴訟法》(2014年)明確將行政協議爭(zheng) 議納入行政訴訟受案範圍，故最高人民法院曾經將其解釋為(wei) “行政機關(guan) 為(wei) 實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責範圍內(nei) ，與(yu) 公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義(yi) 務內(nei) 容的協議”。政府與(yu) 其他公共治理主體(ti) 進行上述狹義(yi) 的協作治理，勢必需要合理的行政協議製度，以充分保護主體(ti) 之間在公共治理方麵的良性關(guan) 係。

　　第三，行政法的疆域應該適度擴展

　　公共治理會(hui) 形成不同於(yu) 政府權力的新型“權力”。這些權力或來源於(yu) 法律法規的規定，或來源於(yu) 政府的協議委托，或來源於(yu) 權力行使者與(yu) 相對人的基礎性合意，但有一點是共通的，即權力行使者與(yu) 相對人之間存在不對等的支配關(guan) 係，而且往往是長期存在的。

　　在如此關(guan) 係之中保持長久的互動，唯有合乎理性、公正、誠信、開放、靈活、應責等要求，才能使公共治理真正具備理論預設的公共性、適應性、效能性、法治性、回應性、公平性等特征。傳(chuan) 統行政法以“法律法規授權”理論和“行政機關(guan) 委托”理論實現對行政訴訟被告和法律責任歸屬主體(ti) 的定位，卻疏於(yu) 關(guan) 注主體(ti) 間的治理關(guan) 係和過程，無法將行政法規範一一尤其是行政法一般原則一一進行拓展適用。這個(ge) 缺憾需要應公共治理之需而予以彌補。

　　第四，行政法規範體(ti) 係應該更多容納“軟法”

　　公共治理正在生成之中，其是否能如理論預期的那樣實現其效應，也需要進行試錯。試錯的另一個(ge) 必要條件就是承認“國家一控製”法範式的不足，承認大量公共治理主體(ti) 製定的、在“國家一控製”法範式下不被認為(wei) 具有強製實施效力的規則一一亦即“軟法”一一對於(yu) 公共治理的重要意義(yi) 。如此，方能重視軟法的立改廢、軟法的效力、軟法的適用、軟法與(yu) 硬法的相互作用等。

　　公共治理所需要的軟法並不都是行政法規範屬性的，但公共治理必定需要具有行政法規範屬性的軟法。

　　風險治理、網絡治理和全球治理

　　公共治理、協作治理更多是以主體(ti) 為(wei) 切入點，在政府、市場、社會(hui) 和個(ge) 體(ti) 之間尋找一種有助公共事務管理的互補或互動模式。而風險治理、網絡治理和全球治理則是在公共治理範疇之下，以治理對象或情境為(wei) 關(guan) 注點的分類。由於(yu) 這些治理對象或情境在當代的突出特征，而有必要在此專(zhuan) 門提及。

　　01

　　風險治理的對象是以危害發生的高度不確定性為(wei) 顯著特征的風險。現代社會(hui) 是一個(ge) “風險社會(hui) ”。在高度發達的現代化、工業(ye) 化和信息化進程之中，來自人類技術發展、製度設計、文明衝(chong) 突的風險，如基因改良生物、藥品、環境災害、有害食品、電磁輻射與(yu) 核輻射、網絡病毒與(yu) 信息技術破壞、經濟與(yu) 金融危機、恐怖襲擊等，都在威脅著人的生命、健康、安全以及社會(hui) 秩序。

　　由於(yu) 實際發生的可能性和結果具有不可計算性，不同群體(ti) 對風險以及如何控製風險的認知在主觀上具有極大不同，因此，風險治理是一係列“坐在火山口的決(jue) 策”組成的。

　　它需要專(zhuan) 業(ye) 的、科學的風險評估，但又不能迷信專(zhuan) 業(ye) 和科學;它需要充分的風險交流或溝通，但又要防止交流或溝通造成更大迷惑或恐懼;它需要進行風險預防，但又要把握預防的尺寸和度，對不同風險采取不同的預防原則;它需要超越政府統治的多元主體(ti) 治理，以克服單純政府力量的不足，但又要避免治理的分散化和“有組織的不負責任”。

　　麵對風險治理，傳(chuan) 統行政法顯得捉襟見肘。畢竟，其所欲規範的行政決(jue) 定基本定位於(yu) “麵向確定性的決(jue) 定”。無論是針對普遍事項的行政決(jue) 定(如規則製定)，還是就具體(ti) 問題作出的行政決(jue) 定(如處罰、許可、強製)，傳(chuan) 統行政法都要求它們(men) ：有明確的事實認定，得到確鑿的證據支撐，有確定的規則依據，在裁量範圍內(nei) 不作出通常有理智的人不可能作出的行動，為(wei) 秩序的安定性提供信賴保護或合理期待，甚至在手段和目的之間應該進行精確的成本一效益計算以達到合比例要求，等等。

　　因此，為(wei) 適應風險治理的需求，行政法除了應該完成上述由公共治理提出的變遷任務，還應該建構由風險評估、風險交流、風險管理組成的治理體(ti) 係，建構可以用來對風險治理決(jue) 定進行合法性/合理性評價(jia) 的標準。

　　02

　　網絡治理的基本目標是網絡行為(wei) 的有序化，以實現網絡自由與(yu) 包括網絡秩序在內(nei) 的社會(hui) 秩序的均衡。互聯網開啟了人類生存和生活的嶄新模式。人民在網絡上的經濟和社會(hui) 交往，都不再受到空間、時間以及相知程度的局限，較之前網絡時代，擁有了極大的、飛躍式的自由。各種各樣的以互聯網平台為(wei) 核心的虛擬社會(hui) 組織廣泛誕生、存在，大量的原子化個(ge) 體(ti) 找到了自己的“社會(hui) 歸屬”，而網絡虛擬組織一一經濟的或者社交的---還會(hui) 向真實社會(hui) 擴張，影響和改變真實社

　　會(hui) 的交往。

　　與(yu) 此同時，在一個(ge) 開放、虛擬、跨越全球的世界中，信息可以即時產(chan) 生、快速傳(chuan) 遞，而不論是真實的還是虛假的，是符合人類倫(lun) 理的還是相反，也不論是出於(yu) 什麽(me) 目的、動機，依托什麽(me) 宗教信仰、道德規範和政治派別。並且，信息的締造者和傳(chuan) 播者都可以隱匿地存在，不像在現實世界發表那樣容易被發現，從(cong) 而增加了不負責任的行動可能性。於(yu) 是，網絡世界在實現高度自由的同時，也必須警惕其潛在的製造混亂(luan) 和傷(shang) 害的風險，創造和應用適合網絡特點的治理方式和技術，促成有益的網絡秩序乃至社會(hui) 秩序。

　　網絡治理毫無疑問是多元主體(ti) 的治理，各種虛擬網絡社會(hui) 有著強大的自組織能力，以及網絡倫(lun) 理和交往規範的創造功能。行政法需要解決(jue) 的重大問題之一就是如何建立和完善政府與(yu) 網絡社會(hui) 的合作治理。此外，電子行政會(hui) 議、在線公眾(zhong) 參與(yu) 、線上聽證和裁決(jue) 、數據電文形式為(wei) 主的行政行為(wei) 、網上巡查平台、網絡警察、電子證據的生成和保存、網上舉(ju) 報和投訴、在線糾紛解決(jue) 、網絡違法行為(wei) 的管轄等，這些可以提升網絡治理效率的電子政務，如何由行政法提供相應的兼具保障性和約束性的規範，都是行政法新的增長點。

　　03

　　全球治理是在全球化情境下產(chan) 生的。盡管全球化帷幕最早拉開可以追溯到15世紀末、16世紀初的大航海，但是，“全球化”作為(wei) 一個(ge) 概念，是20世紀80年代才更多、更頻繁地被用來指向經濟、政治、文化、生態等領域的全球性互動。

　　在此背景下，能源、環境、糧食和資源短缺、食品安全、難民、毒品、核擴散、國際恐怖主義(yi) 、貿易保護主義(yi) 、經濟危機、體(ti) 育興(xing) 奮劑以及深海、極地和太空開發，都不是一個(ge) 主權國家可以獨立應對的問題，而需要國內(nei) 政府機構以及各種形態的政府間組織、非政府組織、公私混合組織甚至行使特別重要的跨國治理職能的私人規製機構的共同努力。而許多規製決(jue) 策從(cong) 國內(nei) 層麵轉移到全球層麵，並且，規製決(jue) 策或者直接針對私主體(ti) 實施，或者通過國內(nei) 的執行措施來加以實施。此即所謂的全球治理。

　　全球治理催生了“國際行政法”或“全球行政法”的概念。目前，這個(ge) 概念的內(nei) 涵尚有爭(zheng) 論，但是，既然許多全球行政機構(如世界銀行、世界貿易組織、國際貨幣基金組織、世界衛生組織、國際標準化組織、國際食品法典委員會(hui) 、世界反興(xing) 奮劑機構等)可以作出對私主體(ti) 產(chan) 生直接或間接影響力的規製決(jue) 策，那麽(me) ，在國內(nei) 行政法中既建構又限製公共行政的關(guan) 切，自然會(hui) 延伸至全球行政機構身上。

　　凡是對全球行政機構應當如何製定規則，應當如何作出具體(ti) 決(jue) 定，應當如何確保合法性、合理性、透明性、參與(yu) 性，應當如何遵循正當程序，應當接受什麽(me) 機構的審查，應當受哪些規範約束等提出要求的原則、規則和慣例，都屬於(yu) 全球行政法的體(ti) 係。

　　當然，全球行政法主要發生在國際層麵。作為(wei) 一種適應全球治理的現象，它的確值得學界認真研究並為(wei) 其發展提供智力支持。隻是，它對中國國內(nei) 的立法、行政以及司法，卻少有影響。然而，當全球治理需要借助國內(nei) 行政機構的合作實施時，對國內(nei) 機構如何實施合作治理提出一係列要求的規範的製定和適用，其實就是全球行政法的組成部分。“清潔發展機製”可以看作一個(ge) 典型範例。

　　在1997年製定的《聯合國氣候變化框架公約的京都議定書(shu) 》之下，清潔發展機製旨在允許發達國家與(yu) 發展中國家進行項目級的減排量抵消額的轉讓與(yu) 獲得，從(cong) 而在發展中國家實施溫室氣體(ti) 減排項目。中國於(yu) 1998年5月簽署並於(yu) 2002年8月核準了該議定書(shu) 。

　　為(wei) 此，2004年，國家發展和改革委員會(hui) 、科學技術部、外交部聯合發文製定《清潔發展機製項目運行管理暫行辦法》。後加上財政部，又於(yu) 2005年聯合發布《清潔發展機製項目運行管理辦法》，並於(yu) 2011年加以修訂。

　　配套的或相關(guan) 的規則還有《科學技術部關(guan) 於(yu) 請推薦清潔發展機製候選項目的通知》(2005年)、《財政部、國家稅務總局關(guan) 於(yu) 中國清潔發展機製基金及清潔發展機製項目實施企業(ye) 有關(guan) 企業(ye) 所得稅政策問題的通知》(2007年)、《中國清潔發展機製基金管理辦法》(2010年發布，2017年修正)、《中國清潔發展機製基金贈款項目管理辦法》(2012年)等。其中，有相當部分的規則反映出法治、公正、透明、高效、負責等現代行政法對從(cong) 事全球行政事務的機構的要求。

　　結語

　　中國在過去的四十年發生了舉(ju) 世矚目的巨大變化。

　　僅(jin) 就經濟、社會(hui) 形態、人口結構而言，計劃經濟體(ti) 製的曆史已經終結，市場經濟體(ti) 製已經生長並還在完善中，經濟增長速度維持在年均9.5%，逐漸成為(wei) 世界第二大經濟體(ti) ，2017年占世界經濟比重為(wei) 15%左右。傳(chuan) 統農(nong) 業(ye) 大國已經轉變為(wei) 世界工廠，國內(nei) 生產(chan) 總值(GDP)中農(nong) 業(ye) 比重從(cong) 20世紀80年代的30%左右下降到2017年的7.9%，2017年的製造業(ye) 、服務業(ye) 分別占比40.5%和51.6%。相對封閉的鄉(xiang) 村社會(hui) 日益走向開放的都市社會(hui) 。農(nong) 業(ye) 人口占總人口數的比例從(cong) 1978年的82.1%變成2017年的41.5%。利用互聯網的網民已經突破8億(yi) 人，網絡普及率超過全球平均水平。

　　在巨變的背後，注定是數不清的多元、交錯和複雜的動力，要對此詳加描述和解釋是極其困難的。然而，可以肯定一點的是，政府放手讓市場和社會(hui) 釋放出更大的活力，是其中最為(wei) 重要的動力之一。

　　若沒有市場和社會(hui) 的開放、解鎖，若沒有蘊藏在市場和社會(hui) 之中的無數力量得到發揮作用的空間，中國的重新崛起是不可想象的。而在推動政府負責任地、可信賴地退出方麵，行政法及其不間斷的發展，雖然不是唯一但絕對是舉(ju) 足輕重的動因。

　　然而，如同一艘巨輪掉頭激起千層浪一樣，中國也麵臨(lin) 一係列嚴(yan) 峻的危機和挑戰。

　　發展的不平衡、不協調、不可持續性長期存在，高能耗產(chan) 業(ye) 比重過重，現代化農(nong) 業(ye) 基礎薄弱，科技創新能力落後，資源緊張、環境惡化，城鄉(xiang) 區域發展差距以及人民收入差距懸殊，教育、醫療、住房、就業(ye) 、社會(hui) 保障、食品藥品安全等民生領域的問題叢(cong) 生，道德失範、誠信缺失、浮誇自欺現象嚴(yan) 重，利益階層的分化、利益的多樣化也帶來頻繁發生的社會(hui) 矛盾和衝(chong) 突，而國際環境也在一個(ge) 大國崛起的過程中冒出許多不利因素。

　　這些危機和挑戰，正在考驗一個(ge) 治理能力有待提升的執政體(ti) 係。其實，曆史地看，“治理能力的提升”是一個(ge) 沒有終結的使命。人類在時間軸上向未來不可知的行進，似乎總是在一個(ge) 前方透著光亮的黑暗隧道裏摸索，不可預見的困難和障礙會(hui) 不斷地冒出，而每一個(ge) 新問題都有可能對治理體(ti) 係和能力提出新的要求。

　　不過，盡管治理體(ti) 係和能力的局限是必然的，但迄今為(wei) 止，責任、有限、開放、理性、公正、誠信、廉潔、效能等，被認為(wei) 是現代治理體(ti) 係中政府應有的品質，公共治理、協作治理也被認為(wei) 是比單純政府統治更好的選擇，這些都有助於(yu) 緩解治理局限以及可能的治理危機。由於(yu) 中國在打造政府上述應有品質、建構和完善公共治理體(ti) 係方麵還有許多不足，因此，行政法在規範和重塑公共行政，促進治理轉型，使其既應責又有效率上，可謂任重道遠，路阻且長。

　　(本文原題為(wei) 《行政法變遷與(yu) 政府重塑、治理轉型 ——以四十年改革開放為(wei) 背景》，首發於(yu) 《中國法律評論》2018年第5期思想欄目(第74—94頁)，原文25000餘(yu) 字，為(wei) 閱讀方便，略去腳注。)