[摘 要]行政約談逐漸被應用於(yu) 行政活動的各個(ge) 領域，但實踐表明，約談方式的功能定位尚不清晰。置於(yu) 規製譜係來看，行政約談應當以遵從(cong) 理論為(wei) 基礎，以促成守法為(wei) 目標，並以懲罰性方式作為(wei) 後盾。在製度設計層麵，需綜合考量企業(ye) 的違法行為(wei) 與(yu) 違法程度以及守法意願與(yu) 守法能力，確定合理的約談適用範圍;兼顧權力控製和權利保障的消極麵向，以及麵向未來起到形成性與(yu) 調整性作用的積極麵向，建構約談程序;強化企業(ye) 守法的內(nei) 在動力，形塑企業(ye) 的自我反思能力，探索約談內(nei) 容。

　　[關(guan) 鍵詞]行政約談;遵從(cong) 理論;執行金字塔

　　[中圖分類號]D630 [文獻標識碼]A [文章編號]1008-9314(2018)04-0091-07

　　[收稿日期]2018-07-10

　　[作者簡介]朱新力，浙江大學光華法學院教授;李芹，浙江大學光華法學院博士研究生。

　　作為(wei) 一種帶有柔性色彩的規製工具，行政約談日漸為(wei) 各領域所推崇。從(cong) 各部委到地方各級政府及其職能部門紛紛出台相應的規範，在具體(ti) 行政領域內(nei) 引入約談方式。行政機關(guan) 通過約談進行市場規製和社會(hui) 治理的實例頻見報端，如國家發改委因漲價(jia) 現象約談日化企業(ye) ，北京網信辦針對持續傳(chuan) 播違法違規有害信息約談新浪微博等等。然而，行政約談的功能何在，與(yu) 行政處罰等其他方式之間的關(guan) 係如何，這些基礎性問題尚不清晰，致使約談的製度設計也過於(yu) 粗糙。

　　盡管約談已為(wei) 不少學者所關(guan) 注，不過現有研究大多是從(cong) 行政行為(wei) 型式化的角度出發，關(guan) 注約談行為(wei) 的性質認定。對於(yu) 尚處於(yu) 發展階段的約談方式而言，將約談行為(wei) 予以型式化的努力並無太大助益，急於(yu) “對號入座”，難免存在“削足適履”之嫌。鑒於(yu) 此，本文力圖跳出行政行為(wei) 型式化的傳(chuan) 統思維，將行政約談置於(yu) 政府規製譜係之中，從(cong) 整體(ti) 上考察其功能定位，進而圍繞約談範圍、約談程序與(yu) 約談內(nei) 容，探討行政約談的製度建構方向。

　　一、行政約談的規則和實踐檢視

　　(一)表麵的繁榮：行政約談的興(xing) 起與(yu) 發展

　　與(yu) 行政相對人約見談話的方式最早於(yu) 2002年出現在稅收征管領域。此後，約談方式越來越多的被應用於(yu) 行政活動的各個(ge) 領域。不僅(jin) 僅(jin) 是價(jia) 格管理、安全生產(chan) 、質量監督、食品藥品安全、環境保護等傳(chuan) 統規製領域紛紛開始引入約談方式，麵對網絡平台經濟、共享經濟等方興(xing) 未艾的新規製領域和規製任務，行政機關(guan) 也偏好於(yu) 通過約談方式實現規製目標。最為(wei) 典型的當屬互聯網信息內(nei) 容監管，2015年4月28日國家互聯網信息辦公室頒布了《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》，初步確立約談製度。事實上，在該規定出台之前，國家互聯網信息辦公室就曾聯合北京互聯網信息辦公室，約談網易和新浪等年檢中違法問題突出、受到大量公眾(zhong) 舉(ju) 報的網站，並取得了立竿見影的效果。實踐表明，約談方式日漸成為(wei) 互聯網信息內(nei) 容監管領域的主要規製工具。據統計，2015年全國網信係統累計約談網站820家，[1]2017年僅(jin) 第三季度被約談的網站已達798家。[2]

　　當前行政約談的製度化過程一般體(ti) 現為(wei) ，中央層麵各部門頒布規範，引入並鼓勵適用行政約談方式，以此為(wei) 基礎，各地方製定相關(guan) 規範以實施行政約談。以食品安全規製領域為(wei) 例，原國家食品藥品監督管理局於(yu) 2010年發布《關(guan) 於(yu) 建立餐飲服務食品安全責任人約談製度的通知》，率先在國家層麵初步確立了約談製度，隨後，其政策法規司探索約談的製度設計，於(yu) 2011年發布了《食品藥品安全責任約談辦法(征求意見稿)》。2015年修訂通過的《食品安全法》明確規定了約談方式。基於(yu) 此，各級地方政府及其食品藥品監督管理部門出台了專(zhuan) 門的約談規定。

　　(二)背後的隱憂：行政約談的功能定位模糊

　　麵對不同的規製領域，迥異的規製任務，緣何行政機關(guan) 均樂(le) 於(yu) 引入並頻繁采用約談方式來滿足規製需要。透過實踐探究隱藏於(yu) 背後的緣由發現，行政機關(guan) 往往是在規製任務與(yu) 規製能力存在張力的困境下選取約談方式，並未真正明晰行政約談的功能及其在“規製工具箱”中的定位。這種現象集中體(ti) 現在如下兩(liang) 方麵：

　　其一，行政機關(guan) 將約談方式作為(wei) 過渡階段的權宜之計。在應對新任務和新挑戰時，行政機關(guan) 的規製能力不足，不僅(jin) 會(hui) 陷入法律缺位、規製無據的困境，而且在信息、知識與(yu) 資源方麵處於(yu) 劣勢地位。此時，行政機關(guan) 之所以選取約談方式，很大程度上是將其作為(wei) 過渡階段的一種權宜之計。典型的當屬共享經濟行業(ye) 的規製難題，網約車現象完全超出了現行法規範的涵蓋範圍，興(xing) 起之初便引發了交通安全、信息安全、行業(ye) 競爭(zheng) 等諸多問題，政府不可能坐視不管。[3]如2015年1月17日，成都市交通運輸委員會(hui) 、公安局約談“滴滴”、“快的”、“優(you) 步”、“神州專(zhuan) 車”，警醒告誡四家企業(ye) 嚴(yan) 格遵守現行法律法規，合法經營。[4]2015年6月2，北京市交通委運輸管理局、交通執法總隊、公安局公交保衛總隊等部門約談滴滴專(zhuan) 車平台負責人，明確指出其使用私家車和租賃車從(cong) 事客運服務的行為(wei) ，違反了現行法律法規的規定。[5]這一現象揭露出，在進退兩(liang) 難、放管糾結的政策探索期，政府不得不借助約談方式向網約車平台表明立場和態度。目前野蠻式成長的共享單車行業(ye) 同樣處在一個(ge) 規則模糊地帶。麵對無序投放、亂(luan) 停亂(luan) 放、押金退還難等亂(luan) 象，簡單粗暴的扣留收繳存在違法之虞，行政機關(guan) 隻能通過約談方式履行監管職責，甚至在多次約談未產(chan) 生良好效果的情況下依舊如此。例如，2018年1月4日，蘭(lan) 州市公安局交警支隊就亂(luan) 停亂(luan) 放現象第五次約談摩拜、ofo兩(liang) 家共享單車企業(ye) 。[6]針對這種現象，與(yu) 其急於(yu) 批評或是擔憂約談的實效性，[7]不如從(cong) 根本上反思我們(men) 期待行政約談承載何種功能。

　　其二，行政機關(guan) 以效率為(wei) 導向選取約談方式回應規製任務，忽視約談方式的價(jia) 值理性。較之其他方式而言，例如，行政處罰、行政強製等，行政約談無需受嚴(yan) 苛程序的束縛，成本較低，還可以降低事後可能的複議或訴訟風險。這種效率上的優(you) 勢使得行政機關(guan) 偏好於(yu) 通過約談方式回應棘手的規製任務，特別是經媒體(ti) 曝光而迅速發酵的公共事件。例如，針對2016年“3·15”晚會(hui) 曝光“餓了麽(me) ”網絡訂餐平台涉嫌違反《食品安全法》相關(guan) 規定未對入網食品經營者進行實名登記並審查許可證等問題，上海市食品藥品監督管理局於(yu) 次日上午緊急約談“餓了麽(me) ”相關(guan) 負責人。[8]再如，“支付寶年度賬單事件”之後，國家互聯網信息辦公室網絡安全協調局立即就個(ge) 人信息安全與(yu) 信息保護問題約談支付寶、芝麻信用的有關(guan) 負責人。[9]在行政機關(guan) 看來，此種情況下的約談承載著多重目標，但其中最為(wei) 重要的莫過於(yu) 對備受公眾(zhong) 關(guan) 注的事件及時作出回應，並非約談實效。申言之，行政機關(guan) 通過約談方式展示其對相關(guan) 問題的關(guan) 切，彰顯政府的回應性和責任性，存在“象征性執行”之嫌。[10]

　　當然，本文並非完全否定行政機關(guan) 在規製任務與(yu) 規製能力存在某種張力時選取約談方式的作法，而是重在強調，與(yu) 其他規製方式一樣，行政約談也並非“萬(wan) 靈丹”。倘若在未準確定位約談功能的情況下，任由行政機關(guan) 隨意甚至是盲目地進行約談，不利於(yu) 約談製度的具體(ti) 設計，難以充分發揮約談的效用，還可能會(hui) 助長行政機關(guan) 在規製方式選擇上的不理性行為(wei) 。

　　二、行政約談的功能定位

　　任何一項製度都具備獨特的價(jia) 值與(yu) 功能，生發於(yu) 實踐過程中的行政約談更是如此。行政約談的功能定位是建構約談製度的基點，影響具體(ti) 的製度設計，更關(guan) 乎製度實效。首先有必要厘清的是，在當下政府規製譜係中，行政約談到底應該以及能夠承擔怎樣的功能?

　　(一)以遵從(cong) 理論為(wei) 基礎

　　威懾(deterrence)與(yu) 遵從(cong) (compliance)是主導行政執法過程的兩(liang) 項基本理論，前者注重懲罰與(yu) 強製，後者的出發點則是勸服與(yu) 建議。[11]長期以來，我國行政執法偏好於(yu) 威懾理論，認為(wei) 企業(ye) 的守法或違法行為(wei) 是對成本收益予以理性計算的結果，進而主張通過懲罰確定性和嚴(yan) 格程度所彰顯的威懾力遏製違法行為(wei) 。但依舊以威懾理論作為(wei) 行政約談的理論基礎的話，則會(hui) 陷入困境。因為(wei) 在威懾理論主導的行政執法過程中，行政機關(guan) 與(yu) 企業(ye) 之間處於(yu) 對抗關(guan) 係，長此以往，執法過程很可能會(hui) 演化為(wei) “貓捉老鼠”的遊戲。[12]在這種情況下，行政機關(guan) 很難獲得企業(ye) 的信任，更遑論彼此通過溝通交流達成任何共識。

　　遵從(cong) 理論在假定前提、關(guan) 注重點與(yu) 內(nei) 在邏輯等方麵均有別於(yu) 威懾理論，[13]與(yu) 行政約談方式更為(wei) 契合，能夠提供具有建設性的指引。首先，遵從(cong) 理論假定企業(ye) 最初都是“守法公民”，企業(ye) 違法並不僅(jin) 僅(jin) 是追求利潤最大化而已，其行為(wei) 動機是多元的。基於(yu) 此，行政機關(guan) 應當意識到企業(ye) 之間的差異性，更為(wei) 關(guan) 注被約談對象的具體(ti) 情況，有的放矢地展開約談。其次，遵從(cong) 理論主張將著眼點放在潛在違法行為(wei) 之上。申言之，在約談過程中，行政機關(guan) 重在通過勸服與(yu) 建議等方式促使企業(ye) 遵守法律，或是讓其認識到一旦違法將會(hui) 麵臨(lin) 嚴(yan) 厲懲罰，以此阻止潛在違法行為(wei) 的發生。最後，遵從(cong) 理論強調行政機關(guan) 與(yu) 企業(ye) 之間的關(guan) 係應當從(cong) 對抗轉向合作。唯有雙方趨向於(yu) 合作關(guan) 係，才有可能在約談過程中就如何實現規製目標，保障行政實效展開有價(jia) 值的交流與(yu) 對話。

　　(二)以促成守法為(wei) 目標

　　經過梳理相關(guan) 規範文本發現，其中涉及功能定位的表述呈現出兩(liang) 種趨向：一種是具有宣示意味，即概括性規定確立行政約談製度的目的。如《交通運輸部安全生產(chan) 約談辦法(試行)》中規定，旨在“進一步加強交通運輸行業(ye) 安全生產(chan) 監督管理”，“促進企業(ye) 安全生產(chan) 主體(ti) 責任的落實”，確立約談製度。另一種是帶有工具性色彩。典型表述為(wei) ，通過約見談話，了解情況，指出問題，給予告誡，提出整改要求並督促整改。如《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》中指出，通過約談互聯網新聞信息服務單位的相關(guan) 負責人，“進行警示談話、指出問題、責令整改糾正”。不論是宣示性表述，還是帶有工具性色彩的功能定位，均不能凸顯行政約談本身的獨立價(jia) 值。盡管在某一具體(ti) 行政領域內(nei) 所有規製方式的終極目標是一致的，但不同規製方式的核心目標，或者說著力點，則有所不同。不然，豐(feng) 富“規製工具箱”的必要性也就無從(cong) 談起。

　　以遵從(cong) 理論觀之，行政約談的核心目標應定位於(yu) 促成守法。“促成守法”並不局限於(yu) 確保企業(ye) 履行法律規定的義(yi) 務，更為(wei) 重要的是，激勵企業(ye) 超越最低限度的法律強製性要求，或是在法律已有規定的基礎之上追求更高的目標，或是針對法律未作具體(ti) 要求的事項展開自我規製。這一點可謂行政約談與(yu) 行政處罰等懲罰性方式的根本區別。詳言之，行政處罰等懲罰性方式將企業(ye) 放在了“客體(ti) 化”的位置上，針對其過去的違法行為(wei) 追究責任，而行政約談更多的是麵向未來，重視企業(ye) 在守法過程中的主體(ti) 性，以促使企業(ye) 積極主動承擔責任。[14]

　　此外，將行政約談的核心目標定位於(yu) 促成守法也契合當下國情。一方麵，以促成守法為(wei) 目標的行政約談可以在某種程度上彌補或修正當前的行政執法困境。過於(yu) 依賴以威懾理論為(wei) 主導的行政執法方式引發了行政機關(guan) 以罰代管以及企業(ye) 守法機會(hui) 主義(yi) 盛行等亂(luan) 象，而忽視企業(ye) 的守法意識及其在特定環境下守法的可能性正是造成當前執法困境的深層次原因之一。[15]另一方麵，以促成守法為(wei) 目標的行政約談過程有助於(yu) 實現政府、企業(ye) 的角色轉變與(yu) 形塑，符合政府規製體(ti) 係中引入多中心、多主體(ti) 合作治理的時代要求。[16]政府在規製競技場中的角色轉變，“典型情形就是從(cong) 通過命令貫徹實施規則轉變成通過市場機製或者通過談判和協商貫徹實施規則”。[17]與(yu) 此同時，要想讓企業(ye) 擔負起治理主體(ti) 角色，必須以塑造其責任主體(ti) 意識和能力為(wei) 前提。

　　(三)以懲罰性方式為(wei) 後盾

　　任何規製方式都有其局限性，政府無法再寄希望於(yu) 某一種規製方式應對紛繁複雜的規製任務，而是要探究多元規製方式之間的優(you) 化組合。因而，考量行政約談與(yu) 其他方式之間的關(guan) 係，是進一步明晰行政約談功能定位的關(guan) 鍵。對此，已有規範中雖有涉及，如《網絡食品安全違法行為(wei) 查處辦法》中規定，“責任約談不影響食品藥品監督管理部門依法對其進行行政處理”，但現有規定的目的在於(yu) 防止行政機關(guan) 被企業(ye) 俘獲，以約談方式替代本應作出的行政處罰等行政處理，並沒有從(cong) 整體(ti) 上考量如何協調行政約談與(yu) 行政處罰、行政強製等其他方式之間的關(guan) 係，以實現最佳規製效果。對此，作為(wei) 回應性規製理論核心內(nei) 容的“執行金字塔”提供了一種頗有助益的分析視角。在執行金字塔底端為(wei) 以遵從(cong) 理論為(wei) 基礎的執法方式，中間為(wei) 一般的威懾性執法方式，頂端為(wei) 懲罰性最強的威懾性執法方式。按照回應性規製理論，行政機關(guan) 應當優(you) 先選取金字塔底部更具協商性的勸服、建議等方式，當這種方式失靈時，行政機關(guan) 則沿著金字塔逐級向上，施用更具懲罰性的方式。[18]

　　依執行金字塔的運行規則來看，行政約談屬於(yu) 一種優(you) 先適用的前置性方式。詳言之，行政機關(guan) 應當優(you) 先考慮適用行政約談方式的可能性，倘若決(jue) 定采取約談方式，則必須以懲罰性方式作為(wei) 後盾。此種情況下，懲罰性方式從(cong) 台前退至幕後，經過約談實現既定規製目標的話，其則處於(yu) 備而不用狀態。之所以要以懲罰性方式作為(wei) 後盾，乃是基於(yu) 如下考量：一方麵，行政機關(guan) “手挾大炮才能對約談對象溫柔的講話(speak softly when they carry big sticks)”，[19]這不僅(jin) 可以讓約談對象意識到不履行義(yi) 務的話，將會(hui) 付出代價(jia) ，而且可以避免約談對象在約談過程中始終抱著一種討價(jia) 還價(jia) 的心態，提出法外利益訴求，致使約談效果大打折扣。另一方麵，這樣做有助於(yu) 確保自願守法企業(ye) 感到公平，避免其處於(yu) 一種不利地位。

　　至於(yu) 如何實現以懲罰性方式作為(wei) 後盾，還涉及合法性與(yu) 最佳性兩(liang) 個(ge) 層麵的問題。在合法性層麵，懲罰性方式的設定不得違反依法行政原則。與(yu) 行政約談相銜接的懲罰性方式可分為(wei) 兩(liang) 類：其一，當行政約談不足以實現既定規製目標時，回歸懲罰性方式，依法作出行政處罰等懲罰性決(jue) 定。在這種情況下，行政機關(guan) 作出決(jue) 定的依據為(wei) 被約談對象已有的違法行為(wei) ，而非約談情況本身。其二，針對約談情況本身設定後續的懲罰性方式。目前各領域正在探索通過約談與(yu) 信用規製工具相結合的模式，促使行政約談充分發揮實效。如《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》第8條規定，約談情況會(hui) 向社會(hui) 公開，還將記入互聯網新聞信息服務單位日常考核和年檢檔案。再如根據《廣東(dong) 省食品藥品監督管理局食品藥品生產(chan) 經營單位責任約談辦法》的規定，被約談企業(ye) 無正當理由拒不參加約談或未按要求落實整改，情節嚴(yan) 重的，食品藥品監管部門將通報相關(guan) 部門采取聯合懲戒措施。鑒於(yu) 當前行政約談相關(guan) 規範以規範性文件為(wei) 主，呈現出位階過低的現實狀況，更有必要強調合法性問題，即影響相對人權利義(yi) 務的懲罰性方式的設定須受依法行政原則和《立法法》《行政處罰法》等法律規範的約束。

　　最佳性層麵重在選擇性激勵，即根據被約談對象的行為(wei) 糾正情況，予以區別對待。[20]如《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》第7條中，規定互聯網新聞信息服務單位未按要求整改，或經綜合評估未達到整改要求的，將依照《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網新聞信息服務管理規定》的有關(guan) 規定給予警告、罰款、責令停業(ye) 整頓、吊銷許可證等處罰。而根據原國家食品藥品監督管理局2010年頒發的《關(guan) 於(yu) 建立餐飲服務食品安全責任人約談製度的通知》，所有被約談對象都將列入重點監管對象，且兩(liang) 年內(nei) 不得承擔重大活動餐飲服務接待任務。這種一刀切的做法難以激勵企業(ye) 積極的作出改進，甚至存在背離約談製度初衷之嫌。

　　三、行政約談的製度建構

　　上文對行政約談功能定位的剖析，除了有助於(yu) 明了行政約談在整個(ge) 規製譜係中的定位之外，還為(wei) 行政約談的製度設計提供了若幹指引。如何確定合理的約談適用範圍，建構怎樣的約談程序，談什麽(me) 才能使之實現促成守法的目標就是下文需要回應的問題。

　　(一)約談範圍：綜合考量主客觀因素

　　行政約談的作用空間並非是完全沒有限度的，它能有效應對一些問題，對另一些問題則可能於(yu) 事無補。因此，合理確定約談適用範圍是確保行政約談充分發揮作用的前提條件。何時、何種情況可以采取約談方式，這不僅(jin) 取決(jue) 於(yu) 企業(ye) 的違法行為(wei) 與(yu) 違法程度等客觀事實，還與(yu) 企業(ye) 主觀層麵的守法意願和守法能力息息相關(guan) ，需要在確定約談適用範圍時加以綜合考量。

　　從(cong) 現有規範來看，企業(ye) 的違法行為(wei) 與(yu) 違法程度的確是影響約談適用範圍的主要因素。但遺憾的是，企業(ye) 違法行為(wei) 與(yu) 違法程度如何影響約談範圍，相關(guan) 規範的態度不明，甚至存在矛盾之處。有些規範將嚴(yan) 重違法行為(wei) 作為(wei) 主要約談範圍，如根據《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》第2條、第4條之規定，在互聯網新聞信息服務單位發生嚴(yan) 重違法違規情形時，國家互聯網信息辦公室、地方互聯網信息辦公室可約談其主要負責人。有些規範則強調在企業(ye) 存在安全隱患或是涉嫌違法的情況下展開約談，最早在法律層麵確立約談製度的《食品安全法》當屬一例。此外，還有部分規範將潛在違法行為(wei) 、輕微違法行為(wei) 與(yu) 嚴(yan) 重違法行為(wei) 一並納入約談範圍，譬如《江蘇省藥品生產(chan) 經營企業(ye) 約談製度(試行)》。從(cong) 行政約談的功能定位來看，約談的啟動時點應盡可能向前。申言之，行政約談範圍應當以潛在的或是輕微的違法行為(wei) 為(wei) 主。這不止是因為(wei) ，在現代風險社會(hui) ，大量風險規製任務要求政府秉持風險預防原則，在沒有結論性證據的情況下就采取措施。更為(wei) 重要的原因在於(yu) ，當企業(ye) 存在潛在或輕微違法行為(wei) 時，行政機關(guan) 與(yu) 企業(ye) 在約談過程中的協商空間較大。協商空間是雙方建立信任關(guan) 係，展開溝通交流的基石。如根據《行政處罰法》第27條的規定，“違法行為(wei) 輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰”。這意味著不予行政處罰可以作為(wei) 一種利益誘導機製，促使被約談對象積極采取措施及時糾正違法行為(wei) 。倘若沒有任何協商空間，行政機關(guan) 很難通過約談激起企業(ye) 主動實現規製目標的動力。

　　除了客觀評判企業(ye) 的違法行為(wei) 與(yu) 違法程度之外，旨在合理確定約談適用範圍，確保行政機關(guan) 有針對性的展開約談，更有必要從(cong) 主觀層麵考量企業(ye) 的行為(wei) 動機，即守法意願與(yu) 守法能力。根據守法意願的強弱，可以將企業(ye) 分為(wei) 拒不守法者、不情願的守法者和自願守法者。[21]有些時候企業(ye) 作出違法行為(wei) 並非故意為(wei) 之，而是由於(yu) 欠缺相應的知識與(yu) 技術抑或對法律法規了解不足等原因造成的，這就涉及到守法能力的問題。[22]綜合來看，企業(ye) 有守法意願但守法能力不足的情況，最適於(yu) 納入約談範圍。在這種情況下，由於(yu) 企業(ye) 具有一定的守法意願，雖然可能是不情願的守法者，但是在行政機關(guan) 的引導之下，雙方存在建立合作關(guan) 係的基礎，加之約談過程可以聚焦於(yu) 企業(ye) 所麵臨(lin) 的具體(ti) 問題，通過提供經濟、信息支持或是技術指導等方式，盡可能提升企業(ye) 的守法能力。而針對那些拒不守法者或是守法能力嚴(yan) 重不足的企業(ye) ，約談方式則並非最優(you) 的選擇。值得注意的是，盡管可以根據日常監督檢查情況和企業(ye) 過去的守法記錄，評斷企業(ye) 的守法意願和守法能力，但是變動不居且紛繁複雜的現實情況，依舊帶來一定的困難。這就要求行政機關(guan) 應當更為(wei) 重視與(yu) 企業(ye) 的互動，同時也意味著，不應以一刀切的方式確定約談適用範圍。

　　(二)約談程序：兼顧消極麵向與(yu) 積極麵向

　　消極的權力控製和權利保障是建構行政程序的邏輯起點。但現代行政國家所麵臨(lin) 的行政任務已迥異於(yu) 昔日，迫使理論研究者與(yu) 實務工作者思考超越以權力控製和權利保障為(wei) 唯一價(jia) 值取向的程序觀，重新省思行政程序的價(jia) 值取向和技術裝置。一種積極的程序觀逐漸形成，即行政程序並不隻是對行政權運行的製約或限製，更不是單純法律的要求而已，而是同時強調提升行政效能、促進理性形成的積極功能。[23]行政約談正是在行政任務變遷背景下應運而生的，其程序建構需要兼顧消極麵向與(yu) 積極麵向。

　　消極麵向的約談程序重在控製行政裁量權。不論是約談前的違法情況判斷、約談對象選擇，還是約談過程之中，抑或約談後的整改情況評估，行政機關(guan) 均享有相當程序的裁量空間。旨在防止行政機關(guan) 濫用裁量權，約談程序至少應當包括如下機製：第一，事前的約談通知。行政機關(guan) 在確定實施約談之前，應當告知行政相對人約談事由、依據以及時間、地點等事項。為(wei) 避免行政機關(guan) 隨意約談、頻繁約談，告知原則上應當以書(shu) 麵通知的形式作出，以詳細說明約談的事實依據、法律依據和裁量依據，並給予約談對象合理的準備時間。第二，事中的意見交流。約談過程中，行政機關(guan) 必須充分聽取約談對象的陳述、申辯，並形成多回合的交涉過程。之於(yu) 行政約談，陳述意見除了約束行政權之外，還承載著確保行政機關(guan) 與(yu) 約談對象之間建立起信任關(guan) 係以及雙向互動交流信息的功能。第三，事後的約談記錄。行政機關(guan) 應當如實記錄約談情況，在約談結束後，由各方核對確認並簽字。載明約談情況的記錄不僅(jin) 可以避免約談過程中出現公共利益的妥協和讓步，也是優(you) 化行政約談與(yu) 信用工具、行政處罰等其他規製工具組合使用的關(guan) 鍵一環。

　　與(yu) 此同時，行政約談麵向未來促成守法目標的實現呼喚積極的程序觀。如上所述，行政約談所應發揮之功能，已不僅(jin) 是通過事實認定糾正過去的違法行為(wei) ，更應起到調整性、形成性作用，塑造企業(ye) 的主體(ti) 責任意識。這一目標的實現有賴於(yu) 能夠保障約談雙方充分交流信息、平等協商達成共識的程序性裝置。為(wei) 此，透過程序機製的架構增進約談對象對行政機關(guan) 的信賴，創造合理的溝通與(yu) 互動模式，強調協商與(yu) 共識，是日後約談程序建構與(yu) 完善的主要方向。鑒於(yu) 各具體(ti) 行政領域以及被約談對象之間的差異性，現階段應允許行政機關(guan) 以協商交流為(wei) 核心探索程序性裝置，“這種自發秩序比之主觀設計的程序甚至更具有與(yu) 實體(ti) 目標的匹配性和生命力”。[24]

　　(三)約談內(nei) 容：重在強化企業(ye) 守法的內(nei) 在動力

　　從(cong) 相關(guan) 規範與(yu) 實踐情況觀之，盡管當前約談過程中強調行政機關(guan) 應當向被約談對象宣傳(chuan) 相關(guan) 法律法規，充分聽取被約談對象的陳述，了解相關(guan) 情況，雙方共同分析查找問題產(chan) 生的原因，但其主要基調依舊是懲戒，尚未真正打破關(guan) 係對立的固有觀念。例如，全國人大法工委在解讀《食品安全法》第114條時，明確強調約談是針對特定的行政相對人，目的就在於(yu) 警示和告誡，有一定威懾性，屬於(yu) “責任告誡”。[25]實踐中更為(wei) 廣泛的集體(ti) 約談過程通常也是以通報企業(ye) 的違法違規行為(wei) 和立案處罰情況為(wei) 主。如陝西省環保廳首次集中公開約談企業(ye) ，即重在通報29家汙染企業(ye) 超標排放的具體(ti) 情況。[26]

　　如前文所述，與(yu) 威懾性方式不同，行政約談不應過分凸顯行政機關(guan) 與(yu) 被約談對象之間的對抗，因為(wei) 這會(hui) 嚴(yan) 重妨礙約談製度功能的發揮。在約談過程中，各方要帶有誠意進行對話，具體(ti) 體(ti) 現為(wei) 各方圍繞具體(ti) 問題展開具有建設性的溝通交流。在這樣的互動過程中，被約談企業(ye) 才有可能敞開心扉，行政機關(guan) 才可以充分掌握被約談企業(ye) 的行為(wei) 動機等具體(ti) 情況，進而有的放矢的作出回應與(yu) 引導。從(cong) 更廣泛的層麵來看，還有助於(yu) 行政機關(guan) 借此機會(hui) 了解被約談對象所屬行業(ye) 麵臨(lin) 的問題，以便日後製定更為(wei) 合理的規製方案。

　　最佳的約談效果是，經由溝通交流，行政機關(guan) 不僅(jin) 讓企業(ye) 認識到自身所存在的問題，還要塑造企業(ye) 的守法意識與(yu) 責任意識，引導企業(ye) 由消極抵抗變為(wei) 積極守法，進而不斷提高企業(ye) 的守法水平。這意味著約談絕不等同於(yu) 一般意義(yi) 上的閑聊。事實上，約談對行政機關(guan) 的溝通、協調、談判以及專(zhuan) 業(ye) 能力具有很高的要求，需要行政機關(guan) 在實踐中不斷積累經驗。對此，心理學領域內(nei) 成熟的動機式訪談(motivational interviewing)具有啟發性，可資借鑒。動機式訪談的邏輯在於(yu) 幫助人們(men) 突破關(guan) 於(yu) 想要改變卻不願改變的矛盾心態，其精髓在於(yu) 激活人們(men) 自身關(guan) 於(yu) 改變的動機和資源。將動機式訪談法應用於(yu) 行政約談過程，為(wei) 行政機關(guan) 提供了一些指導原則或具體(ti) 技巧：首先，約談要求行政機關(guan) 與(yu) 約談對象之間真誠的協作。其次，行政機關(guan) 應當重點聽取約談對象的陳述，探究其未充分履行法律義(yi) 務和承諾履行法律義(yi) 務的矛盾狀態。最後，行政機關(guan) 聚焦於(yu) 約談對象所作陳述中涉及承諾的內(nei) 容，由此引導並強化約談對象作出預期改變的內(nei) 在動力。[27]也就是說，行政機關(guan) 在約談過程中的角色不能停留在直接告訴被約談對象應該做什麽(me) ，更重要的是，喚醒並強化被約談對象遵守法律法規的內(nei) 在動力，形塑被約談對象的自我反思能力。

　　總而言之，盡管我們(men) 必須承認行政機關(guan) 與(yu) 約談對象之間真誠地溝通交流，不僅(jin) 對雙方能力提出了更高的要求，也有賴於(yu) 互相信任關(guan) 係的建立，但還是要認識到，理想的約談過程看起來像是跳舞而不是摔跤，行政機關(guan) 與(yu) 約談對象向著同一個(ge) 目標移動，而不是一種對抗和牽製對手的過程。

　　四、結 語

　　本文嚐試從(cong) 政府規製譜係出發，剖析行政約談的功能定位，探討約談的製度建構方向。在政府規製譜係中，行政約談屬於(yu) 一種以遵從(cong) 理論為(wei) 基礎，以促成守法為(wei) 目標的規製方式，應當淡化行政機關(guan) 與(yu) 被約談對象之間的對抗色彩，注重以誠意為(wei) 基礎的協商對話。除了行政約談製度本身的合理設計之外，行政約談尚需要與(yu) 行政處罰等威懾性方式相配合，才足以保障行政約談的實效性。此外，當前行政約談製度的運用還麵臨(lin) 著若幹挑戰。根深蒂固的對抗思維，致使行政機關(guan) 與(yu) 被約談對象之間很難建立起信任關(guan) 係。在大部分企業(ye) ，特別是中小企業(ye) ，尚未擺脫投機性營利困局的背景下，企業(ye) 的守法意願和守法能力不免令人堪憂，在一定程度上將會(hui) 限製約談製度功能的發揮。凡此種種，有待於(yu) 日後更為(wei) 務實、更加細致的實踐探索，反過來為(wei) 相關(guan) 規製理論的修正與(yu) 發展提供素材。

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