我國政府和社會(hui) 資本合作(英文簡稱PPP，以下簡稱“政社合作”)模式的健康、持續發展呼喚一部回歸政社合作本源，立足中國實踐的科學、規範、嚴(yan) 謹立法。應當從(cong) 公共服務供給側(ce) 結構性改革、政府公共治理改革以及打造經濟新動能的視角，緊緊圍繞政府和社會(hui) 資本“經濟合作”中的夥(huo) 伴關(guan) 係進行立法和相關(guan) 製度安排。基於(yu) 此，我們(men) 從(cong) 立法目標、立法定位、具體(ti) 建議提出如下看法：

　　一、立法目標

　　政社合作立法涉及多方主體(ti) ，其立法過程就是不同主體(ti) 在不斷博弈中形成利益契合點並達成共識的過程。若單純著眼於(yu) 政社雙方在合作過程中的利益訴求和現實問題進行製度安排而立法，一方麵導致立法者無所適從(cong) ，容易在“各說各有理”的情況下無奈“和稀泥”，另一方麵最終立法難以很好適應改革發展的更高要求。為(wei) 此，政社合作立法既要實事求是，以問題為(wei) 導向，更要以辯證的思維抓住關(guan) 乎改革發展的關(guan) 鍵問題而立法。

　　政社合作立法的目標應當與(yu) 政社合作的基本理念和目標定位相契合，應當與(yu) 國家治理的總體(ti) 目標相一致。一直以來理論界實務界把政社合作籠統地稱為(wei) PPP，並簡單的把政社合作等同於(yu) 國外背景下的公私合作。這種理解和簡單照搬不符合中國國情和引入政社合作的改革初衷。從(cong) 本質上看，我國的政社合作是一種治理理念的創新，是政府市場社會(hui) 關(guan) 係重塑的改革，是支持大國治理的資源配置模式轉型。應當在國家治理的大框架下理清政社合作的本質、明確政社合作立法目標。

　　具體(ti) 而言，政社合作立法的目標應當是：

　　一是通過立法明確政府方和社會(hui) 資本方作為(wei) 平等主體(ti) 在公共服務領域進行經濟合作的本質。

　　二是通過立法為(wei) 公共資源與(yu) 社會(hui) 資本在公共服務領域的有效整合創造鼓勵產(chan) 權高效流動的統一市場體(ti) 係和製度環境。

　　三是通過立法充分保障政府和社會(hui) 資本合作提供公共服務的供給側(ce) 結構性改革社會(hui) 本位目標的實現，即通過雙方合作為(wei) 社會(hui) 提供更多更好的公共服務。

　　二、立法定位

　　立法定位就是要明確立一部什麽(me) 樣的法的問題。政社合作立法應當定位於(yu) “以民商為(wei) 基礎、以市場為(wei) 導向、以社會(hui) 為(wei) 本位”的調整新型“風險—收益關(guan) 係”法。

　　一要抓住“夥(huo) 伴關(guan) 係”這一關(guan) 鍵詞而強調政社合作立法“以民商為(wei) 基礎”的定位。政社合作的內(nei) 核是“夥(huo) 伴關(guan) 係”。“夥(huo) 伴關(guan) 係”維係與(yu) 發展的前提是法律地位的平等和基於(yu) 意思自治的公平契約。雖然在政社合作的全生命周期中會(hui) 涉及到政府的多重身份。但就合作的“夥(huo) 伴關(guan) 係”而言，政府不再是對社會(hui) 資本居高臨(lin) 下、指手畫腳的行政主體(ti) ，而是以民商事主體(ti) 身份參與(yu) 公共服務領域經濟行為(wei) 的經濟主體(ti) 。

　　隨著中國從(cong) 計劃經濟走向市場經濟，從(cong) 以行政推動的經濟建設轉向市場推動的經濟轉型升級，政府應擺正自身定位。政府在民事主體(ti) 與(yu) 行政主體(ti) 之間，更願意選擇後者，“刀把子”攥在自己手裏，而社會(hui) 資本則更願意平等合作，簽訂民事合同。如果政府定位行政主體(ti) ，社會(hui) 資本則會(hui) 擔心政府變卦，更重視現金流，從(cong) 一開始就想“退路”，賺一把就走。如果“同床異夢”，政社合作就會(hui) 中途夭折，最終損害公共服務的供應和享用，加大社會(hui) 風險和政府風險。政府應從(cong) 多重主體(ti) 、多重角色中剝離出來，明確其民商事主體(ti) 地位，才能真正解決(jue) 政社合作中麵臨(lin) 的不確定性這一根本問題。

　　二要抓住“運營”這一關(guan) 鍵詞而強化政社合作立法“以市場為(wei) 導向”的定位。政社合作是以“負麵清單”思維推動公共服務領域市場準入的製度創新和以市場化機製高效配置資源的公共服務供給側(ce) 結構性改革的有益探索。公共服務供給作為(wei) 一種經濟行為(wei) ，其有賴於(yu) 高效優(you) 質的資源要素配置機製，既體(ti) 現為(wei) 高質量的公共基礎設施建設，更體(ti) 現為(wei) 高效運營基礎設施而提供高質量公共服務的行為(wei) 和結果。而不論是公共基礎設施的建設還是運營而提供公共服務行為(wei) 或結構，都離不開各類資源要素依托市場機製而進行的產(chan) 權高效流動。供給側(ce) 結構性改革的要義(yi) 之一就是要形成以市場發揮決(jue) 定性作用的資源要素配置機製。多年的改革實踐證明，在正確規則的指引下，市場可以發揮好這一作用。

　　特別需要強調，在政社合作市場體(ti) 係建設過程中，要堅決(jue) 避免人為(wei) 割裂市場。應當通過立法為(wei) 政社合作統一市場體(ti) 係的建設提供明確法律保障。政社合作立法推進過程中，一種傾(qing) 向是將基礎設施與(yu) 公共服務割裂為(wei) 兩(liang) 部分。本質上看，二者是“一體(ti) 兩(liang) 麵”而非“一刀兩(liang) 斷”關(guan) 係，基礎設施強調物的載體(ti) 功能，公共服務則強調載體(ti) 的服務行為(wei) 和結果。但提供了基礎設施不等於(yu) 提供了公共服務。如果把基礎設施建設與(yu) 公共服務並立，會(hui) 無形中鼓勵政府、社會(hui) 資本方注重土木工程建設，而忽視後續的運營，這不利於(yu) 形成長期穩定經營預期，導致實踐中“大幹快上”後“一轟而散”最終不能落到公共服務上來的風險。為(wei) 此，應把公共服務貫穿於(yu) 政社合作立法的始終，以市場化運營為(wei) 中心而強化公共服務的完整性和係統性。

　　三要抓住“公共服務”這一關(guan) 鍵詞而強化政社合作立法“以社會(hui) 為(wei) 本位”的定位。政社合作是政府和社會(hui) 資本合作為(wei) 社會(hui) 公眾(zhong) 提供公共服務，是政府、市場、社會(hui) 實現公共服務“共治共建共享”的有效載體(ti) 或方式。政社合作是公共服務的供給側(ce) 結構性改革的有益探索，不隻是涉及合作雙方的訴求，必須考慮公共服務的社會(hui) 需求。對老百姓而言，站在社會(hui) 角度顯然也是一個(ge) 共治的問題。

　　政社合作立法以社會(hui) 為(wei) 本位，並非是把公共利益作為(wei) 製約社會(hui) 資本方的“緊箍咒”，把公共利益作為(wei) 政府行政權力設置與(yu) 行使的“合理借口”。要清晰地認識到，隻要政府方和社會(hui) 資本方的合作是基於(yu) 充分合理的談判，且都遵循雙方基於(yu) “意思自治”訂立的合法規範的民事合同，公共利益就可以得到更好的實現;反之，無法治意識、無合同規則，行政權力“無所不能”才是導致公共利益無法最大化的根源所在。

　　三、具體(ti) 建議

　　盡管政社合作會(hui) 涉及方方麵麵的主體(ti) 和複雜的利益關(guan) 係，但是政社合作條例的製定既不能成為(wei) 調整所有法律關(guan) 係的“萬(wan) 能法”，也不能成為(wei) 事無巨細、麵麵俱到的實施細則和方案。條例立法首要解決(jue) 的是根本性、基礎性、方向性的大問題，即在遵循政社合作精神實質的前提下始終圍繞“民商”、“合作”、“契約”而明確政社合作涉及的核心、共性問題。

　　(一)立法框架

　　政社合作的製度設計是政府和社會(hui) 資本方在公共服務領域集產(chan) 業(ye) 合作、資產(chan) 整合、金融合作於(yu) 一體(ti) 的綜合性全方位合作安排。通過財政預算、支付、資金機製、資產(chan) 管理等製度設計明確資金安排，給社會(hui) 資本方吃上定心丸;通過SPV股權設計、組織形式、退出機製等安排對社會(hui) 資本進行分類製度安排。通過完善的製度設計，使政社合作項目的整體(ti) 運營情況和風險防範一目了然。就如“房子是用來住的，不是用來炒的”製度定位，政社合作的本質是用來提質增效、轉型升級、提升公共服務能力建設、培育企業(ye) 家精神的，而不是局限於(yu) 微觀過度交易而培植並放大資金需求和過度金融化。為(wei) 此，必須跳出政府特許經營的思維，“以民商為(wei) 基礎構建法律關(guan) 係、以運營為(wei) 中心明確權利義(yi) 務、以公共服務能力建設為(wei) 目標創新合作機製、以風險防控為(wei) 抓手構建經濟監管新機製”。基於(yu) 此，設計包括總則、合作主體(ti) 與(yu) 合作項目、項目階段與(yu) 項目協議、資金機製與(yu) 賬戶管理、資產(chan) 交易與(yu) 會(hui) 計處理、風險管理與(yu) 信息公開、法律適用與(yu) 法律責任、附則八章的框架。

　　(二)幾個(ge) 具體(ti) 建議

　　1.立法名稱

　　建議為(wei) 《政府和社會(hui) 資本合作條例》。

　　2.立法目的

　　建議為(wei) “為(wei) 維護政府方和社會(hui) 資本方在公共服務領域的平等合作，促進統一的政社合作市場建設，推動公共服務提質增效，製定本條例”。

　　3.關(guan) 鍵條款及內(nei) 容

　　(1)社會(hui) 資本方應當是一個(ge) 綜合優(you) 化的結合體(ti) ，既包括具備資本能力的投資主體(ti) 、更包括具備建設、運營資質的主體(ti) ，既可以是營利法人，也可以是不包含事業(ye) 單位的非營利法人。

　　(2)應當明確國家探索建立“統一體(ti) 製、統一政策、統一標準、統一平台”的政社合作模式政府專(zhuan) 業(ye) 監管機製，並從(cong) 國家治理、資源配置、政府出資和公共支出，進一步明確各級財政部門應當履行好政社合作專(zhuan) 業(ye) 化監管的應盡職責。

　　(3)條例調整範圍應當按照市場準入“負麵清單”思維界定。

　　(4)物有所值評價(jia) 應當保留，財政可承受能力評價(jia) 應當全覆蓋。

　　(5)應明確區分作為(wei) 行政主體(ti) 的“政府”與(yu) 作為(wei) 民事主體(ti) 的“政府方”。

　　(6)除規定社會(hui) 資本方違約外，應對等增加政府方違約的規定。

　　(7)建議明確“建立健全與(yu) 國民經濟社會(hui) 發展規劃相適應的政社合作發展規劃”的相關(guan) 規定。

　　(8)應明確政府方和社會(hui) 資本方屬於(yu) 商業(ye) 合作，並在政府方和社會(hui) 資本方賬戶設置及運用，授權支付等方麵做出明確規定，確保運營中資金按時足額到位，提升公司支付能力。

　　(9)項目融資方麵，要明確為(wei) 股東(dong) 結構、公司治理、資金運用規範的公司提供融資和資產(chan) 證券化方麵的保障。

　　(10)權利認定方麵，應明確SPV公司或機構的組建、運營、融資、退出等均屬於(yu) 民事權利，如起訴應依民事訴訟法進行，由法院按民事爭(zheng) 議立案管轄。防止法律屬性認定不清導致行政訴訟與(yu) 民事訴訟交叉進行，過多依賴行政訴訟先決(jue) 導致民事訴訟維權難的情況。

　　(11)對於(yu) SPV的組織形式、股權架構、風險隔離及退出機製予以明確。