○目前比較突出的一個(ge) 問題是：民間借貸在我國目前的法律體(ti) 係中是否受到了全麵保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與(yu) 非法的邊界究竟在哪裏？

　　○從(cong) 根本上說，民間借貸的正當性，源自憲法中有關(guan) 公民合法財產(chan) 權利保護的基本規定。但民間借貸法律規則的零散化和不協調，模糊了實務中處理相關(guan) 糾紛案件時的合法性標準，凸顯了我國民間借貸活動的製度性風險。

　　○盡快出台《放貸人條例》，加強監管立法和監管機構主動執法，適時修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規範，及時補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為(wei) 的刑事製裁，應是我國今後金融生態建設中對民間借貸進行係統法律規製的根本出路。

　　改革開放以來，我國先後完成了金融體(ti) 係市場化和金融機構商業(ye) 化的蛻變，金融法律體(ti) 係建設取得了巨大成就。然而，有關(guan) 民間借貸的立法卻一直滯後於(yu) 社會(hui) 實踐。最近大家關(guan) 注的吳英集資詐騙案促使我們(men) 更需要對這個(ge) 問題進行思考。

　　政策驅動的市場繁榮與(yu) 信用危機

　　近些年來，在解決(jue) 中小企業(ye) 融資難問題上，民間借貸可謂“勞苦功高”。尤其是在國際金融危機爆發後，無論是在交易信息、交易成本方麵，還是在交易效率、貸款擔保方麵，民間借貸憑借其相對優(you) 勢，順勢成為(wei) 中小企業(ye) 市場化選擇的必然結果，民間資本通過民間借貸在滿足中小企業(ye) 資金需求的同時，有力助推了企業(ye) 經營與(yu) 經濟發展。

　　從(cong) 政策層麵看，2005年《國務院關(guan) 於(yu) 鼓勵支持和引導個(ge) 體(ti) 私營等非公有製經濟發展的若幹意見》(即老36條)的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業(ye) ，民間借貸的重要作用被重新認可。2010年《國務院關(guan) 於(yu) 鼓勵和引導民間投資健康發展的若幹意見》(即新36條)實施後，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大，在新政策的正向激勵作用下，居民收入的快速增長直接加大了民間借貸的市場供給，致使其市場規模迅速擴大。央行的一份調查報告指出，2010年這一市場的資金存量就已超過2.4萬(wan) 億(yi) 元，而近兩(liang) 年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。

　　民間借貸是民間資本投資的一種形式，自古就有。改革開放後，在東(dong) 南沿海地區一度活躍。1998年東(dong) 南亞(ya) 金融危機爆發後，開始受到國家嚴(yan) 格管製。實踐證明，新政策的推出，給民間借貸市場的勃興(xing) 注入了巨大動力。民間借貸走紅網絡經濟就是一例典型，人人貸、拍拍貸、天天貸、樂(le) 貸、宜信、搜好貸、e借通、紅嶺創投、融資城等一批網絡借貸平台的應運而生，使借貸雙方足不出戶即可快速完成交易。各地小額貸款公司和村鎮銀行的快速發展也是一例典型。

　　這些年來，民間借貸一改早期的無組織性、一次性和分散化特點，呈現出交易上的有組織性、連續性、集中性和專(zhuan) 業(ye) 化特征。

　　然而，2011年全國多地發生的民間借貸信用危機令人記憶深刻。尤其是央視《新聞1+1》欄目曝光的江蘇“寶馬鄉(xiang) ”高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心。民間借貸潛在風險巨大，浙江、江蘇、福建、河南、山東(dong) 、內(nei) 蒙古等地接連發生的債(zhai) 務人出逃、中小企業(ye) 倒閉等事件，直接破壞了民間信用機製，衝(chong) 擊了當地的經濟發展和社會(hui) 穩定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩定了市場信心，但民間借貸的製度風險及其法律規製問題實已無法回避。由政策驅動的民間借貸市場所表現出的這種非理性繁榮，無疑已向金融監管部門敲響了警鍾。

　　法律規則的滯後與(yu) 法律保護的乏力

　　正確區分民間借貸與(yu) 集資詐騙這兩(liang) 類行為(wei) ，是司法機關(guan) 正確審判吳英一案的關(guan) 鍵所在。

　　該案所折射的法律問題中，最為(wei) 突出的問題是：民間借貸在我國目前的法律體(ti) 係中是否受到了全麵保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與(yu) 非法的邊界究竟在哪裏？有人說，民間金融的根本問題在於(yu) 缺乏有效的法律規範與(yu) 充分的法律保護，這一說法值得我們(men) 深思。

　　改革開放以來，我國先後完成了金融體(ti) 係市場化和金融機構商業(ye) 化的蛻變，金融法律體(ti) 係建設取得了巨大成就。然而，有關(guan) 民間借貸的立法卻一直滯後於(yu) 社會(hui) 實踐。從(cong) 現有的法律規則看，主要散見於(yu) 《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《擔保法》、《刑法》以及《非法金融機構和非法金融業(ye) 務活動取締辦法》、《貸款通則》等法律、法規和規章中。

　　從(cong) 根本上說，民間借貸的正當性，源自《憲法》中有關(guan) 公民合法財產(chan) 權利保護的基本規定。通觀現有規定，《民法通則》相對比較原則，隻規定合法的借貸關(guan) 係受法律保護，對此並無具體(ti) 的解釋性條款。《合同法》雖有借款合同一章，但民間借貸合同卻被局限於(yu) 自然人之間，並實行無息推定原則。至於(yu) 自然人與(yu) 企業(ye) 之間以及企業(ye) 與(yu) 企業(ye) 之間的民間借貸合同在該法中並無規定。《物權法》和《擔保法》確立了民間借貸合同的擔保規則，債(zhai) 權人可以選擇設定保證、抵押、質押、留置以及定金等擔保方式，但對擔保公司的規定卻付之闕如。《刑法》主要規定了非法吸收公眾(zhong) 存款罪等罪名，著力於(yu) 打擊非法集資等關(guan) 聯犯罪，但在打擊高利貸行為(wei) 方麵卻力不從(cong) 心。國務院《非法金融機構和非法金融業(ye) 務活動取締辦法》旨在取締非法金融機構及其業(ye) 務活動，實踐中成為(wei) 認定企業(ye) 民間借貸行為(wei) 非法或無效的最主要依據。《貸款通則》屬於(yu) 部門規章，明令禁止非金融企業(ye) 從(cong) 事借貸行為(wei) 。此外，還有最高法院的一些司法解釋和批複，以及地方法院關(guan) 於(yu) 當地民間借貸案件審理的指導意見。

　　民間借貸法律規則的零散化和不協調，模糊了實務中處理相關(guan) 糾紛案件時的合法性標準，凸顯了我國民間借貸活動的製度性風險。

　　對吳英案而言，司法解釋的規範作用就更為(wei) 突出一些。2010年底，最高人民法院發布了《關(guan) 於(yu) 審理非法集資刑事案件具體(ti) 應用法律若幹問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)，分別對非法吸收公眾(zhong) 存款或者變相吸收公眾(zhong) 存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為(wei) 的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與(yu) 合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告發布者到底要承擔什麽(me) 責任等社會(hui) 熱點問題。不難看出，上述五個(ge) 罪名其實就是所有非法集資活動在現行刑法體(ti) 係中可能涉及到的罪名。

　　該解釋對非法集資涉及的罪名以及相應的量刑標準進行明確，一方麵旨在鼓勵、支持合法融資，另一方麵則強化了依法懲治非法吸收公眾(zhong) 存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動。非法集資所具有的非法性、公開性、利誘性以及社會(hui) 性這四個(ge) 特征，在該解釋中得到了正麵的列舉(ju) 式規定，從(cong) 而使實踐中不斷翻新的非法集資手段在識別和認定上有了具體(ti) 的判斷標準。

　　由於(yu) 民間借貸行為(wei) 存在交易隱蔽、監管缺位、法律地位不確定、風險不易控製等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪活動充斥其間。尤其是高利貸的社會(hui) 危害與(yu) 日俱增，但一直以來我國刑法並沒有明確將高利貸行為(wei) 入罪，司法實踐中，武漢、南京、上海等地法院將高利貸行為(wei) 認定為(wei) 非法經營罪，導致非法經營罪被質疑為(wei) 罪刑法定原則下新的小“口袋罪”。

　　前述國務院的取締辦法頒行於(yu) 1998年，其對民間借貸所采取的“一刀切”的行政取締模式，在當時看來並不為(wei) 過，對我國應對當年東(dong) 南亞(ya) 金融危機、整頓金融市場秩序、防範和化解金融風險不無意義(yi) 。但今天看來，這種簡單化的取締已明顯不適應入世以來我國經濟發展的新形勢需要，它漠視了民間借貸所具有的內(nei) 生性、正當性和補充性，“一刀切”的結果徹底使民間借貸的法律地位陷入尷尬，即便僥(jiao) 幸存在也失去了市場監管。

　　總的來看，法律規則的滯後，不但導致實踐中監管主體(ti) 和監管規則的缺位，而且造成民間借貸利率高企，投機盛行，救濟乏力，個(ge) 別地區民間借貸資金流向六合彩、賭博等非法領域，並出現借助黑社會(hui) 勢力暴力追貸的現象。

　　政策在持續開放法律需紮實跟進

　　最近一段時期，各大媒體(ti) 對溫家寶總理在民間資本問題上的表態給予了高度關(guan) 注。

　　溫總理在今年2月份主持的五次座談會(hui) 上，已經接連三次提及了民間資本問題。比如，在談到行業(ye) 壟斷改革時，他提出要促進民間資本進入金融、能源、交通和社會(hui) 事業(ye) 等領域，談話中直接觸及民間資本進入有政策支持卻難以落實的“玻璃門”問題，明確上半年一定要製訂新36條的實施細則；在談及如何應對今年的經濟困難時，則再次強調放活民間資本、支持民企發展對破解當前難題的重要性；在言及鐵路建設資金緊張時，指出統籌規劃、有序引入民間資本是其中的出路之一。

　　溫總理的表態示明，國家仍堅持既定的民間資本政策取向，這給民間借貸市場帶來利好消息。不難看出，國家的民間資本政策在今後一段時期內(nei) 仍將處於(yu) 持續性的開放過程之中。2011年民間借貸信用危機的發生並未叫停我國有關(guan) 民間資本的現行政策，相反正在促成這一政策的進一步細化與(yu) 體(ti) 係化。可以肯定的是，在深化金融改革的過程中，我國需要建立一個(ge) 多種信用機構、多種信用工具、多種信用形式並存的複合型金融體(ti) 係，全方位構建民間信用體(ti) 係，依法破解金融壟斷已成為(wei) 大勢所趨。

　　然而，民間借貸既是一種經濟現象，也是一種法律現象。當形形色色的民間借貸案件湧入法院，法律對政策的嚴(yan) 格製約力便被個(ge) 案反複凸顯出來。畢竟政策不同於(yu) 法律，由於(yu) 政策不具有法律的普遍性、強製性、嚴(yan) 謹性、係統性和穩定性，因此民間借貸的法律調整機製正被更多的社會(hui) 公眾(zhong) 所看重。對於(yu) 當前的民間借貸而言，法律規則的滯後與(yu) 法律保護的乏力無疑是莫大的悲哀。法律何時能與(yu) 現行政策相統一、相協調，如何才能實現二者之間的統一與(yu) 協調，這些問題已成為(wei) 擺在我們(men) 麵前的重大現實課題。隻有當政策與(yu) 法律良性作用、相互促進、彼此補充時，民間借貸市場才有望真正步入規範化的發展軌道。

　　在法院目前審理的各類民間借貸案件中，法律的阻嚇作用因其內(nei) 在的不完備性而受到明顯削弱，司法機構通過司法解釋來行使有限的剩餘(yu) 立法權，對民間借貸的法律規製而言隻能算是權宜之計。

　　從(cong) 現實看，民間借貸組織的主體(ti) 地位問題、民間借貸合同的效力認定問題、民間借貸利率的法律管製問題、網絡借貸平台的風險控製問題以及民間借貸交易的信息監測問題等，是當前民間借貸需要法律規製的重點所在。這些規則的確立是一項係統的法律工程，司法解釋恐怕難以獨當此任。盡快出台《放貸人條例》，加強監管立法和監管機構主動執法，適時修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規範，及時補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為(wei) 的刑事製裁，才是我國今後金融生態建設中對民間借貸進行係統法律規製的根本出路。