關(guan) 鍵詞: 城市的土地 國家所有 憲法解釋 授權性規範

　　隨著中國城市化和工業(ye) 化進程的快速推進，我國憲法第10條第1款所規定的“城市的土地屬於(yu) 國家所有”越來越引人注目，如何對待、理解和適用這個(ge) 條文也越來越成為(wei) 一個(ge) 有爭(zheng) 議的學術議題和社會(hui) 話題。雖然學術界已經對這個(ge) 問題展開了較為(wei) 細致的研究，但似乎並沒有完全解決(jue) 其所麵臨(lin) 的問題，反而引來了更多的爭(zheng) 論。[1]有鑒於(yu) 此，筆者認為(wei) ，有必要對這個(ge) 問題進行更加深入地討論和分析，從(cong) 而豐(feng) 富人們(men) 對“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一憲法條款的認識，並推動憲法的實施和土地製度的全麵深化改革。

　　為(wei) 了完成這一任務，本文的第一部分將首先簡要梳理“城市的土地屬於(yu) 國家所有”在1982年進入我國憲法的原因;第二部分則重點討論和分析這一憲法規定在當下所遇到的理論和實踐挑戰;第三部分和第四部分力圖通過討論憲法第10條第1款的規範性質以及“城市”這一術語的規範含義(yi) ，來提出新的憲法解釋和解決(jue) 方案。這種可以稱為(wei) 是“授權規範論的2.0版”的解釋方案認為(wei) ，“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一規定的規範屬性是“授權國有化”規範，但當國家將城市中的非國有土地轉變為(wei) 國家所有時，應當遵循必要的實體(ti) 和程序條件。

　　具體(ti) 論證，分述如下。

　　一、“城市的土地屬於(yu) 國家所有”入憲原因考

　　法律解釋的首要原則是，如果可以根據法律術語的一般的、日常的字麵意思進行解釋，那就不應訴諸於(yu) 其他解釋方法。憲法解釋作為(wei) 法解釋的組成部分，也並不例外。遺憾的是，“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一憲法條文雖然簡單明了，但卻無法通過文義(yi) 解釋來明晰其內(nei) 在的含義(yi) 。因為(wei) 什麽(me) 是“城市”，什麽(me) 是“國家”，如何界定“國家所有”，“城市的土地通過何種方式可以為(wei) 國家所有”等問題，是很難通過單純的文義(yi) 解釋即可得出明確且合理解釋方案的。在這種情況下，人們(men) 就需要將文義(yi) 解釋與(yu) 其他解釋方法(比如原旨主義(yi) 解釋、體(ti) 係解釋、比較法解釋等)結合起來尋找可能的解釋方案。

　　“城市的土地屬於(yu) 國家所有”是1982年突然規定到憲法之中的，這一點已為(wei) 人所熟知。但從(cong) 目前可以看到的修憲討論記錄來看，憲法修改委員會(hui) 的委員們(men) 對於(yu) 如何在憲法草案中規定地權製度，實際上是存在分歧的，並非鐵板一塊。具體(ti) 來說，當時主要存在著三種不同的意見。(1)方毅、榮毅仁等委員主張建議“土地一律歸國家所有，個(ge) 人和集體(ti) 隻擁有使用權”;(2)楊秀峰、彭真等委員讚成城市土地國有，但集體(ti) 土地國有化牽涉太廣、變動太大，建議先把城市定了，農(nong) 村土地規定為(wei) 集體(ti) 所有;(3)江華委員認為(wei) “宅基地，大城市與(yu) 中小城市有區別;房改了的與(yu) 沒有房改的，二者也有區別。一下子國有，這些區別全沒了。”[2]

　　其中，第三種意見的本質是“原則上同意城市屬於(yu) 國家所有，但沒有進行房改(即1950年代中期以後沒有進行城市房地產(chan) 社會(hui) 主義(yi) 改造)的宅基地依然屬於(yu) 私人所有。”當時的國家城市建設總局也持有這種意見，在1982年3月27日發布的部門規章中，該總局要求對“城市土地，城市房地產(chan) 管理機關(guan) ，要依照法律的規定，確認產(chan) 權，區別各種不同的土地所有權及使用權狀況，進行土地普查登記，並建立產(chan) 籍資料及各項管理製度。……凡在城鎮範圍內(nei) 的房地產(chan) ，不論屬於(yu) 國家、集體(ti) 或個(ge) 人所有，均須到當地房管機關(guan) 辦理產(chan) 權登記，領取房地產(chan) 所有證(國有房地產(chan) 所有證的發放辦法將另行規定)。房地產(chan) 所有證是房地產(chan) 所有權的憑證，具有法律效力。”[3]

　　不過，在修憲過程中，第二種意見最終占據了主導地位。最終通過的憲法第10條第1、2款分別規定，“城市的土地屬於(yu) 國家所有。農(nong) 村、鎮和城市郊區的土地，除由法律規定屬於(yu) 國家所有的以外，屬於(yu) 集體(ti) 所有;宅基地和自留地、自留山，也屬於(yu) 集體(ti) 所有。”對於(yu) 這些規定，彭真在代表修憲委員會(hui) 所做的《關(guan) 於(yu) 中華人民共和國憲法修改草案的報告》中解釋說，

　　關(guan) 於(yu) 土地的所有權問題，憲法修改草案從(cong) 我國的現實狀況出發，作出了明確規定。城市的土地屬於(yu) 國家所有。農(nong) 村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於(yu) 國家所有的以外，屬於(yu) 集體(ti) 所有。宅基地和自留地、自留山，歸農(nong) 戶長期使用，但是不屬於(yu) 農(nong) 戶私有。對於(yu) 集體(ti) 所有的土地，國家為(wei) 了公共利益的需要，可以依照法律實行征用。任何組織或者個(ge) 人不得侵占、買(mai) 賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。這些原則規定，對於(yu) 保證國家的社會(hui) 主義(yi) 經濟建設，特別是保證農(nong) 業(ye) 經濟發展的社會(hui) 主義(yi) 方向，具有重大的意義(yi) 。[4]

　　這即是說，憲法修改起草委員會(hui) 最終認為(wei) ，為(wei) 了保障“國家社會(hui) 主義(yi) 經濟建設”的順利進行，憲法需要對1982年以前的曆次“土地國有化”做法予以確認，彭真同誌所說的“從(cong) 我國的現實狀況出發，作出了明確規定”，就是對這一問題的明確表達。

　　為(wei) 何保障“國家社會(hui) 主義(yi) 經濟建設”的順利進行，就需要憲法規定“城市的土地屬於(yu) 國家所有”呢?這個(ge) 問題的答案，需要到1980-1982年修憲時的社會(hui) 背景中去尋找。當年修憲的曆史背景是，雖然“文化大革命”已經結束，中共中央也做出了“把全黨(dang) 工作的著重點和全國人民的注意力轉移到社會(hui) 主義(yi) 現代化建設上來”的重大曆史決(jue) 定，但計劃經濟體(ti) 製的全麵改革尚沒有列入國家議程。

　　比如，具有曆史轉折意義(yi) 的1978年十一屆三中全會(hui) 雖然提出“應該堅決(jue) 實行按經濟規律辦事，重視價(jia) 值規律的作用”，但其所確定的具體(ti) 經濟改革方案是“讓地方和工農(nong) 業(ye) 企業(ye) 在國家統一計劃的指導下有更多的經營管理自主權;應該著手大力精簡各級經濟行政機構，把它們(men) 的大部分職權轉交給企業(ye) 性的專(zhuan) 業(ye) 公司或聯合公司”方麵;[5]再比如，1981年的《關(guan) 於(yu) 建國以來黨(dang) 的若幹曆史問題的決(jue) 議》雖然規定“必須在公有製基礎上實行計劃經濟，同時發揮市場調節的輔助作用。要大力發展社會(hui) 主義(yi) 的商品生產(chan) 和商品交換，”[6] 但卻沒有具體(ti) 的經濟體(ti) 製改革方案。也就說，人們(men) 在當時對“社會(hui) 主義(yi) ”的理解，總體(ti) 上還是停留在計劃經濟時代的“國家要壟斷生產(chan) 資料並直接進行經濟建設”以及“國家要代替社會(hui) 和市場為(wei) 公民提供基本的生活保障”等方麵。

　　為(wei) 了配合這種經濟建設和社會(hui) 發展模式，並防止各種土地所有權人漫天要價(jia) ，阻礙國家建設，最佳的方案就是把全國土地都變成國家所有，然後國家統一通過計劃手段來調配土地資源進行經濟和社會(hui) 建設。但是由於(yu) 擔心把“集體(ti) 土地宣布為(wei) 國家所有”會(hui) 引起農(nong) 民的反對，所以“先把城市定了，規定‘城市的土地屬於(yu) 國家所有’，郊區的土地則按照法律。法律規定為(wei) 國有的，屬於(yu) 國有。農(nong) 村、鎮、城市郊區的土地屬於(yu) 集體(ti) 所有，這樣，震動小一些。……先籠統點，作為(wei) 過渡。” [7]

　　二、“城市的土地屬於(yu) 國家所有”入憲後麵臨(lin) 的挑戰

　　然而，問題在於(yu) ，八二憲法通過之後，執政黨(dang) 對於(yu) “什麽(me) 是社會(hui) 主義(yi) ”，“如何建設社會(hui) 主義(yi) ”以及“如何認識土地的資產(chan) 功能”等問題的認識，逐漸發生了革命性的變化。

　　在1984年的《關(guan) 於(yu) 經濟體(ti) 製改革的決(jue) 定》中，人們(men) 還堅持認為(wei) “社會(hui) 主義(yi) 商品經濟和資本主義(yi) 商品經濟區別不在於(yu) 能否在全社會(hui) 的規模上自覺地運用價(jia) 值規律，還在於(yu) 商品關(guan) 係的範圍不同。在我國社會(hui) 主義(yi) 條件下，勞動力不是商品，土地、礦山、銀行、鐵路等等一切國有的企業(ye) 和資源也都不是商品。”[8]不過，僅(jin) 僅(jin) 是在4年之後，執政黨(dang) 便更新了對“社會(hui) 主義(yi) 條件下土地能否成為(wei) 商品”的看法。1988年2月25日，中共中央建議全國人大常委會(hui) 行使憲法修改提案權，允許土地使用權可以有償(chang) 轉讓。全國人大七屆一次會(hui) 議很快接受了這一提議，[9]並以憲法第二條修正案的方式將憲法第10條第4款所規定的“任何組織或者個(ge) 人不得侵占、買(mai) 賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為(wei) “任何組織或個(ge) 人不得侵占、買(mai) 賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。

　　另外，在1987年的中共十三大上，執政黨(dang) 也更新了對社會(hui) 主義(yi) 的認識，並係統闡述了“社會(hui) 主義(yi) 的初級階段”理論。這種理論認為(wei) ，中國雖然建立了社會(hui) 主義(yi) 製度，但卻僅(jin) 僅(jin) 屬於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 的初級階段。在這種特殊的曆史階段下，經濟發展模式要從(cong) 刻板的計劃配置模式向“國家調節市場，市場引導企業(ye) ”的“有計劃的商品經濟”轉變。在所有製和分配模式上，則要允許“在以公有製為(wei) 主體(ti) 的前提下發展多種經濟成分，在以按勞分配為(wei) 主體(ti) 的前提下實行多種分配方式，並不要求純而又純，絕對平均。”[10]

　　到1992年，執政黨(dang) 再次更新了對社會(hui) 主義(yi) 的界定。小平同誌關(guan) 於(yu) “計劃經濟不等於(yu) 社會(hui) 主義(yi) ”，“計劃多一點還是市場多一點，不是社會(hui) 主義(yi) 與(yu) 資本主義(yi) 的本質區別”的主張不但得到黨(dang) 內(nei) 的廣泛接受，而且還被認為(wei) 是“從(cong) 根本上解除了把計劃經濟和市場經濟看作屬於(yu) 社會(hui) 基本製度範疇的思想束縛，使我們(men) 在計劃與(yu) 市場關(guan) 係問題上的認識有了新的重大突破。”[11]為(wei) 此，執政黨(dang) 提出“我們(men) 要建立的社會(hui) 主義(yi) 市場經濟體(ti) 製，要使市場在社會(hui) 主義(yi) 國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用，使經濟活動遵循價(jia) 值規律的要求，適應供求關(guan) 係的變化。”[12]次年3月，憲法再次修改。“我國正處於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 初級階段”，“國家實行社會(hui) 主義(yi) 市場經濟” ，“國有企業(ye) 在法律規定的範圍內(nei) 有權自主經營”，“集體(ti) 經濟組織在遵守有關(guan) 法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權”等規定進入到了憲法之中。[13]

　　在這種新的曆史背景和現實情況下，雖然“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一條款並沒有發生變化，但其所處的社會(hui) 、政治、經濟和意識形態大環境卻發生了根本性的變化，由此也引發了許多在1980-1982年間無法預見的新問題和新挑戰。

　　首先，由於(yu) 八二憲法通過之後，我國的社會(hui) 發展階段逐漸被界定為(wei) “社會(hui) 主義(yi) 初級階段”，而且在這個(ge) 被設定為(wei) 是一個(ge) 相當長的曆史時期內(nei) ，國家放棄了追求生產(chan) 資料和生活資料“一大二公”的理想，轉而承認集體(ti) 經濟以及在法律規定範圍內(nei) 的個(ge) 體(ti) 經濟、私營經濟等非公有製經濟都是社會(hui) 主義(yi) 市場經濟的重要組成部分。在這種經濟製度之下，土地的國家所有權與(yu) 土地的集體(ti) 所有權也不再是逐級過渡的關(guan) 係，而是在市場交易秩序中具有相同法律地位的平等的所有權關(guan) 係。

　　其次，八二憲法通過之時，經濟和城市建設的主體(ti) 依然是國家以及國家管控的各種政府機構和國營企業(ye) 。但此後，不但集體(ti) 經濟組織、個(ge) 體(ti) 工商戶、私營企業(ye) 和外資企業(ye) 逐漸成為(wei) 經濟建設和城市建設的主體(ti) ，而且國營企業(ye) 也逐漸演變為(wei) 具有獨立法人資格且擁有經營自主權的經濟組織。而國家和政府的角色和功能，則逐漸從(cong) 直接的經濟建設者轉變成為(wei) 經濟建設的監管者、服務者和引導者。

　　再次，八二憲法通過之時，作為(wei) 龐大國家機器的組成部分，公民和其他社會(hui) 組織雖然有義(yi) 務接受國家的管理，但其也有權利要求政府或隸屬於(yu) 政府的各種國有單位保障其基本生活和生存需求(比如住房、醫療、教育、就業(ye) 等)。但隨著住房商品化，土地、教育、衛生以及就業(ye) 等領域的市場化改革，國家與(yu) 社會(hui) 逐漸分離。在土地領域，國家不再通過無償(chang) 劃撥等方式為(wei) 個(ge) 人、法人和其他社會(hui) 組織提供土地，因而也不能通過行政指令來對這些土地進行收回或無償(chang) 國有化了。而正是在此過程中，土地的資產(chan) 價(jia) 值逐步顯現，集體(ti) 土地所有權以及有償(chang) 取得的國有土地使用權，逐漸擁有了財產(chan) 權的內(nei) 涵，並取得了基本權利的地位。[14]

　　最後，八二憲法通過時，中國的城市數量和城市麵貌相比於(yu) 建國初期並沒有太大的發展。[15]但這部憲法通過之後，由於(yu) 全國和全黨(dang) 的工作重心轉移到經濟建設上來，中國的城市化進入了高速發展時期，無論是城市的數量，還是城市的規模，都出現了井噴式的增長。比如，長沙市解放時市區僅(jin) 6.7平方公裏， 1982年時為(wei) 53平方公裏，2015年則為(wei) 1938平方公裏，從(cong) 1982年至今市區的麵積擴張了1885平方公裏，是1982年市區麵積的36倍。[16]1982年時，中國大陸的城市數量隻有245個(ge) ， 2015年時，全國城市數量則為(wei) 656個(ge) (其中直轄市4個(ge) ，地級市291個(ge) ，縣級市361個(ge) )，比1982年時增加了411個(ge) 城市。[17]這時，憲法第10條第1款作為(wei) 一個(ge) 憲法規範，如何處理被納入新城市或新城區的集體(ti) 土地就成了一個(ge) 非常大的問題。

　　1988年年底，為(wei) 了落實憲法第二修正案關(guan) 於(yu) “土地的使用權可以依照法律規定轉讓”的規定，全國人大常委會(hui) 在《土地管理法》中增加了“國有土地和集體(ti) 所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體(ti) 辦法，由國務院另行規定”的規定。[18]鑒於(yu) 當時鄉(xiang) 鎮企業(ye) 迅猛發展的曆史背景，我們(men) 可以合理地推測說，當時的立法者認為(wei) 國有土地和集體(ti) 土地使用權在遵循法律規定的條件下，都可以依法轉讓，並用於(yu) 現代工商業(ye) 和其他經濟建設的。但遺憾的是，土地製度的變革並沒有朝著這個(ge) 方向發展。1993年的《關(guan) 於(yu) 建立社會(hui) 主義(yi) 市場經濟體(ti) 製若幹問題的決(jue) 定》雖然提出要在中國大陸建立市場經濟，但同時又認為(wei) 基於(yu) 保護耕地和推動國有土地有償(chang) 出讓製度改革的需要，國家必須壟斷城鎮土地一級市場。[19]

　　為(wei) 了落實這一指導思想，立法者改變了他們(men) 對“城市的土地屬於(yu) 國家所有”和“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”的認識。1994年製定的《城市房地產(chan) 管理法》第8條和1998年修改的《土地管理法》第43、63條將憲法的這兩(liang) 項規定具體(ti) 化為(wei) 以下規則：(1)隻有國有土地才可以在公開市場上有償(chang) 出讓並進行現代工商業(ye) 建設，集體(ti) 土地除了鄉(xiang) 鎮企業(ye) 外，則一律不能用於(yu) 此類建設。如果想在集體(ti) 土地上進行此類建設或進行城市化，那必須先將該集體(ti) 土地轉化為(wei) 國有土地，然後方可為(wei) 之。由此，“城市土地=國有土地”和“農(nong) 業(ye) 用地=集體(ti) 土地”兩(liang) 個(ge) 等式在悄然間開始建立;(2)惟有代表國家的政府方有權啟動土地所有權的轉化程序，而且隻能從(cong) 集體(ti) 土地轉化為(wei) 國有土地，不能反向為(wei) 之;(3)就土地所有權轉化途徑而言，除了憲法第10條第3款所規定的“國家為(wei) 了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”外，[20]實際上還存在一條隱秘的途徑，即將憲法第10條第1款中的“城市”解釋為(wei) “城市行政區”或“城市規劃區”，然後對城市政府的行政管轄範圍內(nei) 或城市規劃範圍內(nei) 的集體(ti) 土地進行“概括國有化”。[21]

　　請注意，這種“概括國有化”並非隻是理論上的沙盤推演，而是在我國的實踐中不斷出現的。比如，深圳市在2003-2004年就通過將村民委員會(hui) 改為(wei) 居民委員會(hui) (即“村改居”)的方式，將寶安、龍崗兩(liang) 個(ge) 轄區內(nei) 原屬於(yu) 集體(ti) 所有的956平方公裏土地宣布為(wei) “已經屬於(yu) 國家所有”。[22]對此，深圳市國土資源和房屋管理局的負責人解釋說，

　　本次兩(liang) 區城市化土地政策有著充分的法律依據，嚴(yan) 格執行了法律程序。根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第五項規定，“農(nong) 村集體(ti) 經濟組織全部成員轉為(wei) 城鎮居民的，原屬於(yu) 其成員集體(ti) 所有的土地屬於(yu) 國家所有”。從(cong) 這一點講，本次兩(liang) 區城市化與(yu) 傳(chuan) 統意義(yi) 上的征地行為(wei) 有著本質的區別。征地是根據經濟和社會(hui) 發展的需要，將一個(ge) 特定區域的土地，通過相關(guan) 程序征為(wei) 國有。而此次城市化是農(nong) 村集體(ti) 經濟組織全部成員轉為(wei) 城鎮居民，因而是一種“轉地”的過程，而不是“征地”的過程。這就決(jue) 定了其對城市化原集體(ti) 土地的補償(chang) 不是“征地補償(chang) ”，而是對土地轉變性質後的“適當補償(chang) ”。[23]

　　雖然當時就有學者批評說，深圳將農(nong) 民集體(ti) 所有的土地直接“轉為(wei) ”國家所有，是對第10條第3款的回避。因為(wei) 集體(ti) 土地變為(wei) 國家土地，絕不是一個(ge) 簡單的行政過程，而應該是一個(ge) 複雜的財產(chan) 權利交易過程，是國家和土地所有者之間的市場合約行為(wei) 。[24]然而，深圳市當時回應說，違反憲法的是這種批評意見，而不是深圳本地的“轉地”行為(wei) 。依照他們(men) 的理解，“否定‘轉地’國有化的正當性就是否定城市土地國家所有的憲法規定。城市化而不實施‘轉地’機製是對憲法第10條第1款和土地管理法第8條第1款規定的“城市的土地屬於(yu) 國家所有”的輕忽和違反。”[25]

　　針對深圳“轉地”行為(wei) 的合憲性爭(zheng) 論，國土部和國務院法製辦等部門隨即聯合到深圳展開了調查。最終的調查結論認為(wei) ，《土地管理法實施條例》第二條第(五)項的含義(yi) 是指“農(nong) 村集體(ti) 經濟組織土地被依法征收後，其成員隨土地征收已經全部轉為(wei) 城鎮居民，該農(nong) 村集體(ti) 經濟組織剩餘(yu) 的少量集體(ti) 土地可以依法征收為(wei) 國家所有。”[26]這在事實上否定了深圳市的做法，但卻並沒有正麵回答“城市的土地屬於(yu) 國家所有”應當如何解釋，也沒有對深圳“轉地行為(wei) ”的合憲性做出明確的評價(jia) ，而僅(jin) 僅(jin) 是警告地方政府“下不為(wei) 例”。

　　然而，各地的地方政府似乎並沒有理會(hui) 國土部和國務院法製辦的勸告，依然自行其是。比如，鄭州市政府於(yu) 2011年11月發布的《城中村改造管理辦法》就規定“(城市)建成區內(nei) 城中村土地依法按國有土地確認。土地使用權確認給行政村、享有對集體(ti) 資產(chan) 處置權的村民組(自然村)或轉製後的股份製公司。土地使用權性質以劃撥確認。”[27]對此，鄭州市國土局在一份政府信息公開中解釋說，“鄭州市中原區中原鄉(xiang) 冉屯村村民委員會(hui) 於(yu) 2008年辦理了城中村確權登記手續。其主要程序為(wei) ：冉屯村申請，中原區政府審核，經市政府批準後登記發證。其主要依據為(wei) 《土地管理法》第八條城市市區的土地屬於(yu) 國家所有。”[28]全國其他地方的城中村和城郊農(nong) 村的改造雖沒有鄭州市規定的如此明確，但實際上也是按照“城中村集體(ti) 土地所有權收歸國家，農(nong) 民集體(ti) 隻享有使用權”模式進行的。[29]

　　三、授權規範論的更新與(yu) 完善

　　當集體(ti) 土地因為(wei) 行政區劃調整、城鄉(xiang) 規劃變更等原因被城市包圍變成城中村或受城市規劃控製後，根據“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一規定，到底是進行深圳式的“轉地”是合憲的，還是不進行深圳式的“轉地”是合憲的呢?這些集體(ti) 土地所有權應當做何種認定或變動才不會(hui) 違反憲法呢?

　　如果不對憲法第10條第1款進行合理解釋的話，我們(men) 根本無法回答這些問題。然而，要合理解釋這個(ge) 條款，僅(jin) 靠“原旨主義(yi) ”的方法追溯其曆史原意是不夠的。因為(wei) “城市的土地屬於(yu) 國家所有”是基於(yu) 當時人們(men) 對於(yu) “如何保障國家社會(hui) 主義(yi) 經濟建設”的認識而寫(xie) 入憲法第10條第1款的，然而，經過三十多年的發展，隨著中國經濟和社會(hui) 所發生的翻天覆地變化和巨大轉型，人們(men) 對於(yu) “如何保障國家社會(hui) 主義(yi) 經濟建設”這一問題，也有了新的認識和新的答案。這時我們(men) 就需要結合這一條款在當前所遇到的理論和實踐難題，提出不違背該條文規範屬性但同時又能符合“新形勢下國家社會(hui) 主義(yi) 經濟建設”需要的新方案。而要完成這一項任務，就需要對憲法第10條第1款以及相關(guan) 條款做出體(ti) 係化的解釋學建構。

　　那麽(me) 應當如何解釋這個(ge) 條款呢?筆者曾經提出，應當將“城市的土地屬於(yu) 國家所有”解釋為(wei) 是“授權性條款的組成部分”，其具體(ti) 的含義(yi) 是(1)城市的土地可以屬於(yu) 國家所有，也可以不屬於(yu) 國家所有;(2)基於(yu) 公共利益需要的時候，國家可以將城市 中的非國有土地征收為(wei) 國家所有;(3)當國家基於(yu) 公共利益的需要決(jue) 定行使征收權時，除了要符合公共利益要件以外，其還應當依照法律的規定對相關(guan) 土地實行征收或者征用並給予補償(chang) 。[30]

　　不過，進一步的思考和研究之後，筆者發現，這種解釋方案雖然方向和目標是合理的，但在規範性質的確定和規範含義(yi) 的表述等方麵存在著許多缺陷，因此需要進行進一步完善。有鑒於(yu) 此，筆者希望提出一種新的、更加係統且合理的解釋方案。這種更新後的2.0版解釋方案認為(wei) ，“城市的土地屬於(yu) 國家所有”不是孤立地存在於(yu) 憲法之中，對其規範含義(yi) 的探尋不能割裂式地展開，而必須將其與(yu) 憲法第10條的其他款項以及憲法第6條、第28條等規定結合起來加以理解。

　　具體(ti) 來說，憲法第10條第1款和第10條第2款規定的“城市的土地屬於(yu) 國家所有。農(nong) 村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於(yu) 國家所有的以外，屬於(yu) 集體(ti) 所有;宅基地和自留地、自留山，也屬於(yu) 集體(ti) 所有”，規範性質是“財產(chan) 權資格授予條款”;規範含義(yi) 是“憲法授權國家和集體(ti) 通過一定的方式將城市、城市郊區和農(nong) 村的土地轉變為(wei) 國家所有”;規範功能是“授予了國家和集體(ti) 取得城市、城市郊區和農(nong) 村土地所有權的資格”。那麽(me) 國家可以通過哪些具體(ti) 的方式將城市、城市郊區、鎮以及農(nong) 村的土地轉變為(wei) 國家所有呢?或者換句話說，第10條第1、2款所授予給國家獲得城市、城市郊區和農(nong) 村中非國有土地所有權的“資格”，在何種條件下可以轉變為(wei) 現實呢?這個(ge) 問題的答案要以建國以來的土地國有化曆史為(wei) 基礎，著力從(cong) 現行有效的憲法文本中去尋找。

　　通過對現行憲法文本進行分析以後，筆者認為(wei) ，我國憲法所支持的土地國有化方式主要有以下四種：

　　(一)憲法解釋或法律具體(ti) 化。即全國人大或全國人大常委會(hui) 可以通過解釋憲法第10條第1、2款或製定具體(ti) 法律條款來落實憲法第1、2款的方式，將城市、城市郊區、鎮和農(nong) 村中特定區域的部分土地確定為(wei) 國家所有。[31]因為(wei) 這兩(liang) 個(ge) 條款作為(wei) 授權性規範，直接授予了國家將城市、城市郊區和農(nong) 村特定區域的土地確定為(wei) 國家所有的權力。那麽(me) 城市、城市郊區和農(nong) 村中的哪些土地可以適用這種國有化方式呢?答案是沒有進入我國財產(chan) 法秩序中的無主土地或公共土地，比如城市中的空地和街道地基，城市郊區和農(nong) 村中的無主空地，無主森林、荒地、荒山、沼澤、灘塗等。不過，請注意，憲法僅(jin) 僅(jin) 是授權國家可以通過憲法解釋或製定法律的方式將上述土地類型確定為(wei) 國家所有，但如果全國人大或全國人大常委會(hui) 沒有對憲法第10條第1、2款做出具體(ti) 的憲法解釋或製定具體(ti) 的法律，那麽(me) 這些土地就依然屬於(yu) 沒有進入我國財產(chan) 法秩序的無主土地或公共土地。對於(yu) 這些土地類型，國家可以基於(yu) 主權及行政管理權來設定保護、開發、利用和流轉規則，但不能在沒有製定法律的情況下徑直宣稱其是這些土地的所有權人。[32]

　　由此，我們(men) 也找到了這種土地國有化方式的邊界。即其在適用對象上，隻能針對我國城市、城市郊區和農(nong) 村中的無主土地或公共土地展開，而不能適用於(yu) 已經進入我國財產(chan) 法秩序並屬於(yu) 其他人所有的非國有土地。在落實方式和程序上，由於(yu) “土地國有化”涉及到國家基本財產(chan) 和經濟製度的問題，因此根據《立法法》的規定，原則上應當由立法機關(guan) 通過解釋憲法或製定法律，而不宜通過製定行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章以及其他規範性法律文件的方式來加以落實。事實上，中華人民共和國在建政之初，也是通過“法律具體(ti) 化”的方式來落實這種土地國有化方式的。比如，1950年的《土地改革法》就曾規定“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田和礦山及湖、沼、河、港等，均歸國家所有”。[33]關(guan) 於(yu) 具體(ti) 的憲法解釋方式，下文會(hui) 著重討論，這裏暫且按下不表。

　　(二)土地征收。現行憲法第10條第3款關(guan) 於(yu) “國家為(wei) 了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用並給予補償(chang) ”的規定，是“征收權(力)授予條款”，其賦予國家在基於(yu) 公共利益需要的時候，可以對城市或農(nong) 村中的非國有土地所有權進行征收，或者對城市、農(nong) 村中的國有土地使用權或其他土地權利進行征用。不過，當國家準備對這些土地進行征收或征用時，除了“公共利益”這個(ge) 前提之外，其還應當遵循“依照法律規定”和“給予補償(chang) ”這兩(liang) 個(ge) 條件。在之前的解釋方案中，筆者曾經提出，憲法第10條第1款與(yu) 第3款共同構成了一個(ge) 完整的授權性規範。現在看來，這個(ge) 結論並不完全準確，因為(wei) 這兩(liang) 個(ge) 條款以及憲法第10條第2款，都是可以分別獨立構成完整的授權性規範的。它們(men) 之間的區別在於(yu) ，憲法第10條第1、2款授予給國家的是獲得私法上城市、城市郊區和農(nong) 村土地財產(chan) 所有權的資格，而憲法第10條第3款授予給國家的則是公法上的征收和征用土地的公權力。不過，這三個(ge) 規範屬於(yu) 關(guan) 係極為(wei) 密切的關(guan) 聯性條款，當國家行使憲法第10條第3款所授予的征收權來征收城市、城市郊區和農(nong) 村中的非國有土地所有權時， 憲法第10條第1款和第2款分別為(wei) 這種征收權的行使提供了更加堅實的基礎。

　　(三)市場購買(mai) 、互換和接受贈與(yu) 等。除了通過上述這兩(liang) 種途徑外，國家還可以通過私法方式獲得城市和農(nong) 村中非國有土地所有權，比如國家可以在土地市場上有償(chang) 購買(mai) 非國有土地，或者接受非國有土地所有權人的贈與(yu) ，也可以與(yu) 非國有土地所有權在平等的基礎上進行土地所有權的互換。不過，這種所有權變動方式需要遵循憲法序言所確定的社會(hui) 主義(yi) 市場經濟原則以及民法的基本原則和規則，采用平等自由談判的方式來進行。我們(men) 甚至可以像荷蘭(lan) 那樣，賦予政府以購買(mai) 集體(ti) 土地所有權的優(you) 先購買(mai) 權，從(cong) 而確保土地利用規劃的實施和公共利益的實現。[34]

　　有人擔心國家通過市場購買(mai) 或接受贈與(yu) 獲得非國有土地所有權，會(hui) 違背憲法第10條第4款第1句關(guan) 於(yu) “任何組織或者個(ge) 人不得侵占、買(mai) 賣或者以其他形式非法轉讓土地”的規定。這種疑慮是可以打消的，因為(wei) 這個(ge) 條文存在兩(liang) 種解釋方案;其一，所有轉讓土地的行為(wei) 都是非法的，無論轉讓是買(mai) 賣、侵占還是其他形式;其二，憲法禁止的隻是“非法轉讓土地所有權”，合法的土地所有權轉讓則是憲法允許的。[35]如果我們(men) 采取後一種解釋方案，那麽(me) 隻要沒有違背具體(ti) 法律的禁止性規定，國家完全可以通過有償(chang) 購買(mai) 、互換或接受贈與(yu) 等方式來獲得非國有土地的所有權。

　　之所以要支持後一種解釋方案，並非僅(jin) 僅(jin) 是基於(yu) 本文論證的需要或者筆者自身的個(ge) 人審美，而是有法解釋學上充足的理由。因為(wei) 按照憲法內(nei) 部規範一致性的解釋要求，如果對第10 條第4款采取前一種解釋方案，那麽(me) 就會(hui) 與(yu) 第10 條第5款規定的“一切使用土地的組織和個(ge) 人必須合理地利用土地”相悖，因為(wei) 禁止一切土地轉讓行為(wei) 明顯不利於(yu) 土地資源的合理利用，而采用後一種解釋方案則不存在這個(ge) 問題。[36]另外還要注意，如果第10條第4款第1句是要禁止所有土地所有權轉讓行為(wei) 的話，那麽(me) 其合理的表述應該是“任何組織或者個(ge) 人不得侵占、買(mai) 賣或者以其他形式轉讓土地”。但現行憲法明顯不是這樣規定的，其關(guan) 於(yu) “非法轉讓”的限定表明，這部憲法隻是排除以違法的方式進行國有土地所有權和集體(ti) 土地所有權轉讓，而並不排除國有土地與(yu) 集體(ti) 土地之間的相互轉讓、抵押、擔保、互換、贈與(yu) 或其他合法形式轉讓。畢竟，根據憲法第6條的規定，全民所有製和勞動群眾(zhong) 集體(ti) 所有製都屬於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 公有製的組成部分，因此在國家所有權與(yu) 集體(ti) 所有權之間通過上述方式進行產(chan) 權變動，並不會(hui) 突破社會(hui) 主義(yi) 公有製本身。[37]

　　(四)無償(chang) 沒收。即在特定的情況下，國家可以在不給予補償(chang) 和對價(jia) 的情況下，徑直將城市、城市郊區和農(nong) 村中的非國有土地轉變為(wei) 國家所有。應該說，這種土地國有化方式並非一種新鮮事物，古今中外的財產(chan) 法製度中都存在這種製度。然而，在現代法治國家，這種國有化方式隻能在特定的條件下針對特殊主體(ti) 或特定的土地類型實行，不能作為(wei) 一項普遍性的原則來加以適用。從(cong) 上文的曆史梳理情況來看，除了“文革”期間外，建國以來的其他時期雖然也存在這種土地國有化方式，但也是將其作為(wei) 例外來執行的。而在現行憲法秩序之下，要實行這種土地國有化方式，隻能嚴(yan) 格基於(yu) 憲法第28條規定的“國家維護社會(hui) 秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，製裁危害社會(hui) 治安、破壞社會(hui) 主義(yi) 經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子”來落實，不能將其擴大適用於(yu) 其他情況。當然，這也要求我們(men) 必須對憲法第28條進行進一步的法解釋學體(ti) 係建構，因為(wei) 並非所有的犯罪行為(wei) 都可以構成“沒收土地財產(chan) 權”的理由。

　　除了這四種方式外，現行憲法是否允許通過城鄉(xiang) 規劃或者行政區劃的變更或其他方式，對已經屬於(yu) 其他主體(ti) 所有的土地進行國有化呢?答案是否定的，因為(wei) 通過城鄉(xiang) 規劃或者行政區劃的變更來行使土地國有化的本質就是無償(chang) 沒收土地所有權，而這並不符合現行憲法第28條的規定。有人可能會(hui) 問，如果自1949年建政以來國家都沒有通過這四種方式對城市、城市郊區和農(nong) 村的非國有土地進行國有化的話，那如何認定這些位於(yu) 城市、城市郊區和農(nong) 村的非國有土地所有權呢?筆者的看法是，其依然屬於(yu) 原所有權人所有。當然，這就意味著我國的許多城市裏是可能存在非國有土地的，也就是說城市的土地是可以不屬於(yu) 國家所有的，城市也不一定非要建立在國有土地之上。不過，即便是出現了這種情況，也不會(hui) 對憲法第10條第1款的社會(hui) 主義(yi) 屬性產(chan) 生減損效果。因為(wei) 憲法已經授權國家可以通過這四種方式來獲得這些非國有土地的所有權。隻要滿足相關(guan) 條件，國家完全可以在適當的時候結合具體(ti) 的情況在以上四種方式中選擇合適的方式，對這些非國有土地進行國有化。

　　另外，上文業(ye) 已提到，憲法第10條第1款和第2款，不僅(jin) 授予了國家通過特定方式將城市、城市郊區和農(nong) 村的土地轉變為(wei) 國家所有的資格，而且也授予了集體(ti) 通過通過一定的方式將城市、城市郊區和農(nong) 村的土地轉變為(wei) 集體(ti) 所有的資格。那麽(me) 集體(ti) 可以通過哪些方式來落實憲法這一規定呢?筆者認為(wei) ，基於(yu) “集體(ti) ”與(yu) “國家”的不同，集體(ti) 土地所有權不宜通過土地征收或沒收的方式建立或獲得，但其可以通過上文提到的“憲法解釋或法律具體(ti) 化”以及“市場購買(mai) 、互換和接受贈與(yu) 等”方式建立或獲得。另外，由於(yu) 集體(ti) 的本質是“農(nong) 民在經濟領域的自由聯合”，因此農(nong) 民也可以通過投資入股的方式來建立集體(ti) 土地所有權。這種方式在1950年代的中國就曾出現過，當時所謂“高級農(nong) 業(ye) 合作社”就是這樣的組織。而在時下的農(nong) 村土地製度改革過程中，很多地方在對農(nong) 村土地進行了確權登記後成立了新的農(nong) 業(ye) 合作社，土地所有權歸該農(nong) 業(ye) 合作社所有，也是對這種方式的合理落實，而且其也是符合憲法第17條關(guan) 於(yu) “集體(ti) 經濟組織在遵守有關(guan) 法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權”這一規定的。

　　四、“城市的土地”的具體(ti) 含義(yi)

　　對於(yu) 解釋“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一憲法規定而言，除了訴諸於(yu) 這一條文的規範性質外，是否還存在其他可能的解釋方向呢?

　　有研究者提出，可以通過確定“城市”的含義(yi) 來解決(jue) 憲法第10條第1款所存在的含義(yi) 模糊和實踐難題。具體(ti) 來說，憲法第10 條第1 款中的“城市的土地屬於(yu) 國家所有”中的“城市”應指“‘市’以及直轄市與(yu) 較大的市設區的部分”，[38]或“直轄市、設區的市中的城區以及不設區的市”。[39]筆者認為(wei) ，這種用憲法第30條中的“直轄市、市和較大的市”來解釋憲法第10條第1款中的“城市”的方案，是不恰當的。原因有二，其一，第30條是關(guan) 於(yu) 國家行政區劃的劃分，而並非關(guan) 於(yu) 土地產(chan) 權之界定;其二，作為(wei) 行政區劃的各種“市”中依然存在大量的非國有土地。比如，北京的門頭溝地區自1949年便為(wei) 北京市的一個(ge) 區，但直至2017年1月，該區依然有90多個(ge) 農(nong) 村，而這些農(nong) 村的土地絕大多數皆歸集體(ti) 所有。[40] 2015年北京撤銷密雲(yun) 、延慶兩(liang) 縣，設立密雲(yun) 區和延慶區，這兩(liang) 個(ge) 新設之區內(nei) 的集體(ti) 土地更是體(ti) 量巨大，數不勝數。如果用行政區劃概念上的“直轄市”或其他的市來解釋第10條第1款中的“城市”，其結果就是允許政府通過“變更行政區劃”的方式來對集體(ti) 土地進行“概括國有化”，而這既不利於(yu) 非國有土地所有權的保護，也必然與(yu) 憲法第10條第3款所設定的征收製度相衝(chong) 突。

　　如果上述方案不成功，那麽(me) 從(cong) 規劃學或地理學上將“城市”界定為(wei) “城市市區”、“城區”抑或“建成區”是否可行呢? 答案也是否定的。因為(wei) 無論是“市區”、“城區”，還是“建成區”，其所指代的對象在實踐中皆處於(yu) 不斷的發展變化之中，都無法消除“城市”這一不確定概念的不確定性。雖然從(cong) 2013年開始，中央政府就不斷呼籲要盡快科學劃定城市開發邊界， 國土資源管理部門也準備在十三五期間“分類推進城市開發邊界劃定，對特大城市、超大城市和資源環境超載的城市，加快劃定永久性開發邊界”，但這也不能構成采用這種解釋方案的充分理由。因為(wei) 即便所有的城市都劃定了永久性開發邊界， 這些城市開發邊界之內(nei) 的土地也必然包括大量的集體(ti) 土地。

　　黃忠意識到了“市區論”所存在的問題。所以他撰文提出，用“城市市區”、“城市建成區”或者“城市規劃區”等“物理、建築或是規劃意義(yi) 上的概念”來解釋憲法第10條第1款上的“城市”是不妥當的(以下簡稱“黃文”)。在其看來，憲法上的“城市”是“一個(ge) 經濟、社會(hui) 和文化的概念，或者說是一個(ge) 以 ‘人的城市化’為(wei) 皈依的概念。”其進而提出，憲法第10條第1款“城市的土地屬於(yu) 國家所有”的含義(yi) 應當被理解為(wei) “當某一個(ge) 城市的公民(包括原來的農(nong) 民，如城中村的居民)均得享有平等的政治、經濟和社會(hui) 等各項權利時，其位於(yu) 城市的土地才屬於(yu) 國家所有。”而如果國家無法為(wei) “入城”農(nong) 民提供與(yu) 城市居民相同的政治、經濟、社會(hui) 等權利，那麽(me) 該集體(ti) 土地上的農(nong) 民其實沒有真正轉變為(wei) 市民。即使在其土地上建立了“物理上的城市”，仍然不能依據憲法第10條第1款直接將該集體(ti) 土地轉為(wei) 國家所有。[41]

　　就出發點和解釋目標而言，這種可以被稱為(wei) 是“人的城市化”的解釋方案是值得支持的，但其存在以下幾個(ge) 難以解決(jue) 的問題。

　　首先，憲法解釋的任務應當是將不明確或不清晰的規範和術語予以明確和清晰化，而不是相反，應當是為(wei) 立法、執法和司法工作提供實踐上具有可操作性的解決(jue) 方案，而不是讓其更加茫然無措，無所適從(cong) 。依照黃文所提出的“人的城市化”標準，立法者和執法者必須設立一套係統的評估標準和評估體(ti) 係，以判斷具體(ti) 的農(nong) 民是否已經“全麵參與(yu) 到了城市的政治、經濟、社會(hui) 和文化生活中”，並實現了“經濟立足、社會(hui) 接納、身份認同和文化交融”。[42]然而，筆者懷疑這種評估體(ti) 係是很難建立的，或者即使建立也會(hui) 存在實施成本極高的難題。

　　其次，“以人為(wei) 核心的新型城鎮化”是中國城市化發展的方向，也是當下中國全麵深化改革的重點，這一點毋庸置疑。但新型城鎮化之“新”，不僅(jin) 體(ti) 現在入城農(nong) 民可以享受現代城市文明，而且還體(ti) 現在要打破政府對於(yu) 城鎮化進程的壟斷，並在尊重和保障公民遷徙權和土地開發權的基礎上，允許公民按照“城鄉(xiang) 一體(ti) ，互通有無，共同繁榮”的原則，在集體(ti) 土地上進行“自主城市化”，從(cong) 而實現人的市民化和文明化，促進中心城市與(yu) 中小城鎮、鄉(xiang) 村形成產(chan) 業(ye) 呼應、優(you) 勢互補的良性循環係統。在這個(ge) 方麵，北京的鄭各莊，浙江溫州市的龍港鎮，江蘇江陰市的華西村、張家港市的永聯村，河南濮陽的西辛莊村都是農(nong) 民自主城市化的典範。[43]

　　如果采用黃文的解釋方案，這些村莊的土地到底是屬於(yu) 國家所有，還是集體(ti) 所有呢?黃文認為(wei) ，“一旦集體(ti) 土地上的全體(ti) 農(nong) 民已經完全城市化，成為(wei) 真正的城市居民，那麽(me) 原有的農(nong) 民集體(ti) 這一土地所有權的主體(ti) 也就當然消滅，因而原有的農(nong) 民集體(ti) 土地便自然成為(wei) ‘無主物’，而無主的土地歸國家所有則是多數國家的共同做法。”[44]如果這種觀點能夠成立的話，那麽(me) 在實踐中，我們(men) 將很難預計上述這些村莊是否還有進一步提高本地城市化水平的動力了。因為(wei) 按照黃文的邏輯，隻要農(nong) 民實現城市化和市民化，他們(men) 的集體(ti) 土地所有權就會(hui) 滅失進而變成國家所有了。另外，我們(men) 也很難預計地方政府是否還願意接受並遵守憲法第10條第3款“國家為(wei) 了公共利益的需要，可以依照法律的規定對土地實行征收或征用並給予補償(chang) ”了，因為(wei) 地方政府完全可以坐等這些村莊發展起來之後，徑直宣布“這些區域已經實現了人的城市化，因此相關(guan) 土地已經歸國家所有了”。

　　最後，即便是退一萬(wan) 步，暫且拋開上述製度和實踐操作難題，由此帶來的理論障礙也是繞不過去的。依照黃文所提供的解釋方案，集體(ti) 土地上的全體(ti) 農(nong) 民完全城市化之後，集體(ti) 土地所有權當然滅失變成“無主物”，然後相應的土地就瞬間屬於(yu) 國家所有。這意味著，我們(men) 需要對民法上的物權變動理論和法律製度進行重大調整。因為(wei) 除了買(mai) 賣、贈與(yu) 、繼承、政府征收、無償(chang) 沒收等方式之外，中國的物權變動理論和製度中還需要增加“因實現城市化導致土地所有權滅失”這種新的類型。這樣大膽的理論突破是否可行，值得懷疑。

　　與(yu) 黃文所提出的“人的城市化”標準不同，還有一種試圖通過明確“城市”含義(yi) 來解釋“城市的土地屬於(yu) 國家所有”的解釋方案。這種解釋方案認為(wei) ，現行憲法所規定的“城市的土地屬於(yu) 國家所有”隻是確認“1982年修憲時的城市範圍內(nei) 的土地屬於(yu) 國家所有”，並不適用於(yu) 1982年憲法通過以後因城市擴張或新建城市而被納入到城市範圍內(nei) 的土地。筆者之前也曾對這種觀點進行過分析，認為(wei) 這種可以被稱為(wei) 是“曆史確認論”的解釋方案雖然打破了“土地城市化=土地國有化”這一錯誤邏輯，但卻在實踐上存在無法準確界定1982年憲法通過那一刻“城市”邊界的難題，在理論上存在讓“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一規定，失去對當下和未來土地產(chan) 權界定的指引力和法律規範的難題。[45]

　　對此，彭錞表達了不同意見(以下簡稱“彭文”)。其認為(wei) ，(1)“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這個(ge) 條款，與(yu) 曆史上的土地改革和社會(hui) 主義(yi) 改造運動並無二致，都是希望通過修憲實現對城市私有土地的“無償(chang) 概括國有化”。這種“無償(chang) 概括國有化”的正當性和合法性不是來自於(yu) 其他，而是直接來自主權者的決(jue) 斷;(2)八二憲法城市土地國家所有條款僅(jin) 僅(jin) 適用於(yu) 憲法生效時既存的城市土地(或更具體(ti) 的，城市建成區內(nei) 的土地)。對於(yu) 憲法生效之後形成的城市土地，該條款既不會(hui) 導致自動國有化，也不要求國家最終征收。在此意義(yi) 上，該條款隻是一個(ge) 曆史的見證和總結;(3)這一規範生效以後，隻有當位於(yu) 城市規劃區內(nei) 的集體(ti) 土地被用於(yu) 那些無法由農(nong) 村集體(ti) 自己進行的非農(nong) 業(ye) 建設時，國家征地才成為(wei) 必需。其認為(wei) ，憲法第10條第1款與(yu) 第3款之間的緊張關(guan) 係便藉此可以消解了。[46]

　　筆者不同意彭文的上述意見。除了上文提到的理由外，還有以下兩(liang) 個(ge) 方麵的原因。

　　一方麵，從(cong) 八二憲法的性質來看，這部憲法是以五四憲法為(wei) 基礎進行修改的，而不是重新製憲。修憲是有邊界的，不能任由主權者進行決(jue) 斷。比如，現行憲法的修改不能改變我國的共和政體(ti) ，不能減損公民所享有的基本權利，不能讓憲法自身陷入正當性危機之中等等。這就要求人們(men) 在解釋修憲行為(wei) 以及憲法修改之後出現的新條文時，應當以增強憲法本身的正當性，增強公民基本權利和促進憲法更加適應社會(hui) 發展的要求為(wei) 目標，而不是相反。另一方麵，“公共利益=無法由農(nong) 村集體(ti) 自己進行的非農(nong) 業(ye) 建設”這一等式，在規範上缺乏依據，在理論上基礎不牢，在實踐中也難以操作。比如，在理論上，“無法由農(nong) 村集體(ti) 自己進行的非農(nong) 業(ye) 建設”是如何等同於(yu) “公共利益”的?這裏是存在巨大的理論鴻溝的，需要詳加論證而不能直接跳過。而在實踐中，誰可以根據何種標準來判定某個(ge) 具體(ti) 的項目“是否可以由農(nong) 村集自行進行建設”呢?答案也不清楚。以建設五星級酒店、三甲醫院、大中專(zhuan) 高校、高端住宅社區為(wei) 例，這些建設項目是否屬於(yu) “無法由農(nong) 村集體(ti) 自己進行的非農(nong) 業(ye) 建設”呢?如果答案是肯定的，那麽(me) 彭文所提出的這個(ge) 標準就會(hui) 失去實際的意義(yi) ，因為(wei) 一旦這些高端建設項目都可以由農(nong) 民集體(ti) 自主進行，那就很難確定哪些項目不能由農(nong) 民集體(ti) 自行建設了。但如果答案是否定的，那麽(me) 像鄭各莊這樣擁有兩(liang) 所大專(zhuan) 院校新校區、多座五星級酒店，以及大型居民住宅小區的社會(hui) 現實需要，彭文又很難解釋了。[47]

　　由此觀之，我們(men) 是很難通過解釋“城市”的含義(yi) 來解決(jue) 憲法第10條第1款所存在的問題的，而且在“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一規範當中，“城市”是作為(wei) 一個(ge) 定語出現的，是用來限定“土地”這一術語的，其本身並非是一個(ge) 獨立的主語，因此在解釋學上也不宜單獨進行解釋。不過，筆者並不就此認為(wei) ，惟有訴諸憲法第10條第1款的規範性質，而沒有別的解釋路徑。事實上，我們(men) 完全可以通過解釋“城市的土地”這一術語的含義(yi) 來解決(jue) 此一問題，因為(wei) “城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一規範當中，“城市的土地”是一個(ge) 完整的表達。

　　那麽(me) ，如何“城市的土地”這一術語應當如何界定呢?根據上述的曆史梳理，筆者認為(wei) ，將“城市的土地”解釋為(wei) “城市中的空地、街道等無主或公共土地”應該是比較合適的。之所以采用這種解釋方案，不僅(jin) 是因為(wei) 1982年修憲時，有一些人就是以這種方式來理解“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一憲法規定的,[48]而且是因為(wei) 在一個(ge) 有德性、尊重法治的民主共和國內(nei) ，對於(yu) 城市中已經屬於(yu) 其他主體(ti) 所有的土地，國家還是要通過上文提到的“基於(yu) 公共利益的征收和補償(chang) ”、“市場購買(mai) 、互換和接受贈與(yu) ”以及“無償(chang) 沒收”等三種方式來進行土地國有化，通過修改憲法和憲法解釋來進行國有化的方式，隻能針對無主物或社會(hui) 共有物展開，不適用於(yu) 已經屬於(yu) 其他主體(ti) 的財產(chan) 。這即是說，即使是通過明確“城市的土地”的含義(yi) 來解釋“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一規定，最終還是要回到上文所提議的“授權規範論”中去的。這也正是上文將“通過憲法解釋進行土地國有化”的方式也列入 “授權規範論”組成部分的原因。

　　五、餘(yu) 論

　　除了上述解釋方案外，還有多位經濟界的專(zhuan) 家主張通過修憲來解決(jue) “城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一條款所麵臨(lin) 的問題。比如，蔡繼明在2014年就提出，我國現行憲法第10條關(guan) 於(yu) “城市的土地屬於(yu) 國家所有”的規定與(yu) 十八屆三中全會(hui) 關(guan) 於(yu) “建立城鄉(xiang) 統一的建設用地市場……實行與(yu) 國有土地同等入市、同權同價(jia) ”的要求是衝(chong) 突的，因此建議“土地製度改革首先要修改憲法”，要“允許城市的土地可以屬於(yu) 國家所有，也可以屬於(yu) 集體(ti) 所有”。[49] 陳錫文也指出，如果集體(ti) 經營性建設用地可以進入市場，同時這部分土地是在城市規劃區範圍之內(nei) ，那麽(me) ，今後中國的城市土地就不完全是國家所有，也會(hui) 有集體(ti) 所有。所以，就要修改“城市的土地屬於(yu) 國家所有”的條款。[50]

　　還有法律學者分別提出了他們(men) 各自的憲法修改意見。比如溫世揚認為(wei) ，應當將憲法第10條第1款“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一條款修改為(wei) “城市的土地屬於(yu) 國家所有，已經屬於(yu) 集體(ti) 所有的除外。”[51]黃建水則認為(wei) ，應當將這一條款修改為(wei) “全國的土地屬於(yu) 國家所有。國家土地的所有權由全國人民代表大會(hui) 及其常務委員會(hui) 代表國家行使。國家土地保護的管理與(yu) 監督權由中央人民政府及地方各級人民政府根據法律規定行使。”同時廢除憲法第10條第2款關(guan) 於(yu) “農(nong) 村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於(yu) 國家所有的以外，屬於(yu) 集體(ti) 所有;宅基地和自留地、自留山，也屬於(yu) 集體(ti) 所有”的規定。[52]

　　對於(yu) 這些修憲建議和意見，筆者認為(wei) ，首先，憲法作為(wei) 根本法，通常是由含義(yi) 廣泛和概括性的語言組成的，這使得其比一般的法律更具有靈活性和包容性，也更能適應時代的轉變和環境的需要，所以法律學者(特別是憲法學者)的首要工作不應是提出憲法修改建議或者意見，而應當是在尊重憲法基本原則和精神的基礎上，運用自己的專(zhuan) 業(ye) 技術，通過憲法解釋來緩解文本與(yu) 實踐、規範與(yu) 現實之間的緊張關(guan) 係。

　　其次，如果經過反複研究和理性商談，人們(men) 確實無法就“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一憲法規定的解釋達成較為(wei) 廣泛共識，那麽(me) 啟動憲法修改程序也並非完全不可接受，但前提是相關(guan) 修憲意見和建議應當具有一定的可操作性和可接受性。比如，“土地全盤國家化”修憲方案在上述兩(liang) 個(ge) 方麵就存在一定程度上的欠缺。對此，可以通過回顧共和國的曆史來加以了解。1956年，雖然當時的領導人希望建立和強力推進更具有社會(hui) 主義(yi) 性質的高級農(nong) 業(ye) 合作社，但卻對農(nong) 村土地國有化極為(wei) 謹慎。時任農(nong) 業(ye) 部長的廖魯言在向全國人民代表大會(hui) 匯報《高級農(nong) 業(ye) 生產(chan) 合作社示範章程(草案)》時，特別強調之所以沒有按照《共產(chan) 黨(dang) 宣言》的要求或蘇聯的經驗直接對農(nong) 村土地實行“土地國有製”，是因為(wei) “土地歸合作社集體(ti) 所有，容易為(wei) 廣大農(nong) 民所接受，也同樣可以保障社會(hui) 主義(yi) 經濟建設的正常進行;如果實行土地國有，反而可能引起農(nong) 民的誤解。” [53]1982年修憲的過程中，又有人提議城鄉(xiang) 土地一律規定為(wei) 國家所有，但隨即遭到許多反對，最終沒有施行。[54]筆者認為(wei) ，當年立法者和修憲者的這些擔憂不能輕易忘卻，更不能輕薄待之。憲法修改是一國之內(nei) 最重大的政治行為(wei) ，而任何重大政治行為(wei) 都應當考慮是否會(hui) 對公民的基本權利造成重大損害並評估其可能會(hui) 出現的各種風險，不宜草率為(wei) 之。在改革土地產(chan) 權這種涉及全體(ti) 國民重大財產(chan) 利益的製度時，這一點尤為(wei) 重要。

　　相比之下，溫世揚所提出的“城市的土地屬於(yu) 國家所有，已經屬於(yu) 集體(ti) 所有的除外”修憲建議，可能比較具有可接受性。不過，如果真要走到修改憲法這一步，相關(guan) 建議需要進行更加嚴(yan) 謹的分析和推敲，比如，“已經屬於(yu) 集體(ti) 所有的除外”中的“已經”如何界定，又從(cong) 何時起算呢?答案並不清楚，需要進一步明確。對此，筆者認為(wei) ，在目前集體(ti) 所有權已經基本登記完成的背景下，不妨將憲法第10條第1款修改為(wei) “城市的土地屬於(yu) 國家所有，已經登記為(wei) 其他主體(ti) 所有的除外”。如此一來，現行憲法關(guan) 於(yu) 土地製度的規定，方能更好地適應十八屆三中全會(hui) 以來所確定的土地製度全麵深化改革的需要，也更有利於(yu) 保障公民的基本權利、促進土地資源的合理利用和推動社會(hui) 和諧發展，因為(wei) 根據這種修憲結果，對於(yu) 那些沒有登記為(wei) 國家所有的土地，國家還是要通過上文所說的憲法解釋、法律具體(ti) 化、土地征收、市場交易以及無償(chang) 沒收等方式來將轉變為(wei) 國家所有的。

　　注釋:

　　本文係國家社科基金項目 “中國地權製度的變革與(yu) 反思”(14FFX010)及蘇州大學公法研究中心項目的階段性成果。韓大元、沈開舉(ju) 、張翔、蔡立東(dong) 、謝海定、蔡繼明、黨(dang) 國英、李海平、黃忠、彭錞等師友對文本提出了許多寶貴意見，在此表示感謝。文責自負。

　　[1] 參見張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與(yu) 消解》，《中國法學》2012年第3期;程雪陽：《論“城市的土地屬於(yu) 國家所有”的憲法解釋》，《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2014年第1期;溫世楊：《集體(ti) 經營性建設用地“同等入市”的法製革新》，《中國法學》2015年第4期;黃忠：《城市化與(yu) “入城”集體(ti) 土地的歸屬》，《法學研究》2014年第4期;李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗(li) 的誤會(hui) 》，《清華法學》2015年第5期;彭錞：《“征地悖論”成立嗎——八二憲法城市土地國有條款再解釋》，《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2016年第2期;肖明新：《城市的土地屬於(yu) 國家所有的邏輯與(yu) 實施——兼論什麽(me) 是我國<憲法>上的城市》，《政治與(yu) 法律》2016年第8期;孫煜華：《城市的土地屬於(yu) 國家所有釋論》，《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2017年第1期等。

　　[2] 許崇德：《中華人民共和國憲法史》(下)，福建人民出版社2005年版，第404、417、425-425頁。

　　[3] 國家城市建設總局：《關(guan) 於(yu) 城市(鎮)房地產(chan) 產(chan) 權產(chan) 籍管理暫行規定》，((1982)城發房字77號)，第1、2條。另外，在這部憲法草案全民討論過程中，也有人支持這種意見。比如，北京王永泉等提出“宅基地是屬於(yu) 個(ge) 人的，不應歸國家或集體(ti) 所有。尤其是土改以前屬於(yu) 貧農(nong) 的宅基地，是祖祖輩輩傳(chuan) 下來的，憲法應給予保護。”同上引，許崇德書(shu) ，第450頁。

　　[4] 彭真：《關(guan) 於(yu) 中華人民共和國憲法修改草案的報告》(1982年11月26日)。

　　[5] 《中國共產(chan) 黨(dang) 第十一屆中央委員會(hui) 第三次全體(ti) 會(hui) 議公報》(1978年12月22日通過)。

　　[6] 《關(guan) 於(yu) 建國以來黨(dang) 的若幹曆史問題的決(jue) 議》(1981年6月27日中國共產(chan) 黨(dang) 第十一屆中央委員會(hui) 第六次全體(ti) 會(hui) 議)。

　　[7] 前引[2]，許崇德書(shu) ，第426頁。在談到“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一憲法條文為(wei) 何在1982年的全民修憲討論中沒有引起整個(ge) 社會(hui) 的高度關(guan) 注時，有學者認為(wei) 其原因在於(yu) “該條款的自我限定，即不立即剝奪原私有主對城市土地的占有和使用權利”。參見彭錞：《八二憲法土地條款：一個(ge) 原旨主義(yi) 的解釋》，《法學研究》2016年第3期。這種解釋是有道理的，但並不全麵。筆者認為(wei) ，更為(wei) 重要的原因在以下兩(liang) 個(ge) 方麵。其一，國家城市管理總局當時正在要求各地對各種不同的土地所有權及使用權狀況進行普查和登記。“私房退還”工作也正在逐步展開。由於(yu) 數千年來，人們(men) 一直持有“房地一體(ti) ”的觀念，所以當時的人們(men) 也很難認識清楚“城市的土地屬於(yu) 國家所有”這一規定所可能具有的規範意義(yi) 。相關(guan) 私有房屋騰退政策可以參見中共北京市委：《關(guan) 於(yu) 迅速清退機關(guan) 、企事業(ye) 單位占用私人房屋問題的通知》(1978年9月22日);城鄉(xiang) 建設環境保護部：《關(guan) 於(yu) 進一步抓好落實私房政策工作的意見的通知》(城住字〔1982〕第445號);另一方麵，在文革剛剛結束的曆史背景下，即便是有一些對這個(ge) 條文有敏銳觀察的人，在當時也不一定敢於(yu) 提出強烈的反對意見，這一點也不可不察。

　　[8] 《中共中央關(guan) 於(yu) 經濟體(ti) 製改革的決(jue) 定》，(中國共產(chan) 黨(dang) 第十二屆中央委員會(hui) 第三次全體(ti) 會(hui) 議1984年10月20日通過)。

　　[9] 參見劉政：《我國現行憲法修改的原則、方式和程序——1988年、1993年和1999年三次修憲回顧》，《中國人大》2002年第21期。

　　[10] 《沿著有中國特色的社會(hui) 主義(yi) 道路前進：在中國共產(chan) 黨(dang) 第十三次全國代表大會(hui) 上的報告》(1987年10月25日)。

　　[11] 江澤民：《加快改革開放和現代化建設步伐 奪取有中國特色社會(hui) 主義(yi) 事業(ye) 的更大勝利》(1992年10月12日)。

　　[12] 同上。

　　[13] 參見憲法第7、8、9條修正案(1993年3月29日第八屆全國人民代表大會(hui) 第一次會(hui) 議通過，公告第8號發布)。

　　[14] 請注意，在1982年憲法製定之時，集體(ti) 土地所有權並非是對抗國家公權力侵犯的財產(chan) 權，而是周其仁所說的“一種由國家控製但由集體(ti) 來承受其控製結果的一種農(nong) 村社會(hui) 製度安排”，或劉連泰所說的“國家政策”。參見周其仁：《中國農(nong) 村改革：國家與(yu) 土地所有權關(guan) 係的變化—一個(ge) 經濟製度變遷史的回顧》，《管理世界》1995年第3期;劉連泰：《“土地屬於(yu) 集體(ti) 所有”的規範屬性》，《中國法學》2016年第3期。

　　[15] 1952年時，中國的城市化率為(wei) 12.46%，1960年為(wei) 19.76%。此後，由於(yu) 國家嚴(yan) 格控製農(nong) 民進城，並開展了“知識青年上山下鄉(xiang) ”等運動，中國的城市化一直處於(yu) 停滯乃至倒退的階段，所以，直到改革開放前，我國大陸的城市人口比重和城市的數量都沒有超過1960年的水平。相關(guan) 研究可以參見李文：《近半個(ge) 世紀以來中國城市化進程的總結與(yu) 評價(jia) 》，《當代中國史研究》2002年第5期。

　　[16] 相關(guan) 數據參見源自前引[2]，許崇德書(shu) ，第450頁;長沙市政府官方網站https://www.changsha.gov.cn/zjcs/kncs/xzqh/200902/t20090223_396.html，最後訪問期限為(wei) 2017年1月12日。

　　[17] 民政部：《2015年社會(hui) 服務發展統計公報》(2016年7月12日發布)。

　　[18] 全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) ：《關(guan) 於(yu) 修改<中華人民共和國土地管理法>的決(jue) 定》，1988年12月29日第七屆全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 第五次會(hui) 議通過。

　　[19] 《中共中央關(guan) 於(yu) 建立社會(hui) 主義(yi) 市場經濟體(ti) 製若幹問題的決(jue) 定》(中國共產(chan) 黨(dang) 第十四屆中央委員會(hui) 第三次全體(ti) 會(hui) 議1993年11月14日通過)。

　　[20] 2004年憲法第20條修正案，將憲法第10條第3款修改為(wei) “國家為(wei) 了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用並給予補償(chang) 。”

　　[21] “集體(ti) 土地概括國有化”是陳甦在2000年首次提出的。其在這篇文章中敏銳觀察到，在中國大陸的城市化過程，土地所有權的變更存在著一種“不依照土地征用製度而是通過社區性質變更來實現”的方式。其認為(wei) ，出現這種情況的製度原因之一是我國憲法法律所確定的土地所有權城鄉(xiang) 二元結構在法律技術上存在嚴(yan) 重的缺陷。不過，陳文並沒有繼續探討如何從(cong) 憲法上來處理這一問題，而是提出可以在《物權法》上，建立土地國家所有權和農(nong) 民集體(ti) 所有權外的第三種土地所有權，即“土地法人所有權”，這種土地法人所有權的主體(ti) 可以采取公司、土地合作社和土地基金會(hui) 等形式。參見陳甦:《城市化過程中集體(ti) 土地的概括國有化》，《法學研究》2000年第3期。

　　[22] 參見《中共深圳市委、深圳市人民政府關(guan) 於(yu) 加快寶安龍崗兩(liang) 區城市化進程的意見》(深發[2003]15號，2003年10月29日);《深圳農(nong) 地轉國有之惑》，《財經》2004年9月27日。

　　[23]《深圳：解讀寶龍城市化土地政策》(2004年7月1日)，深圳房地產(chan) 信息網

　　https://www.cnestate.com/cneast/news/show_news.asp?id=15435，最後訪問日期為(wei) 2017年1月21日。

　　[24] 韓俊：《質疑行政強製土地國有化》，《財經》2004年第18期。

　　[25] 深圳市人民政府法律顧問室：《試論深圳寶安、龍崗兩(liang) 區城市化進程中農(nong) 地轉國有的合理合法性》，《寶安龍崗城市化法律政策匯編》，深圳市人民政府法律顧問室2004年編，內(nei) 部版，第805-806頁。

　　[26] 國務院法製辦公室、國土資源部：《關(guan) 於(yu) 對<中華人民共和國土地管理法實施條例>第二條第(五)項的解釋意見》，國法函(2005)36號，2005年3月4日。

　　[27] 鄭州市人民政府：《鄭州市城中村改造管理辦法》(2011年11月7日)，第15、16條。

　　[28] 鄭州市中原區冉屯村的村民蘇花娣向鄭州市國土資源局申請公開“冉屯村集體(ti) 土地變更為(wei) 國有土地的批準文件及其法律依據”的政府信息。2015年2月5日，鄭州市國土資源局做出上述政府信息公開答複。

　　[29] 比如還可以參見北京市人民政府：《關(guan) 於(yu) 城鄉(xiang) 結合部地區 50 個(ge) 重點村整建製農(nong) 轉居有關(guan) 工作的意見》(京政發[2011]55 號，2015年9月15日);西安市人民政府《關(guan) 於(yu) 印發西安市棚戶區改造管理辦法的通知》(市政發〔2014〕34號，2014年9月30日);《金華市區城中村改造實施辦法(試行)》(金政辦發〔2014〕46號，2014年6月5日)。

　　[30] 前引[1]，程雪陽文。

　　[31] 現行憲法第62條第3項和第67條第2項明確賦予了全國人大和全國人大常委會(hui) 製定法律的權力。在憲法解釋這一問題上，第67條第1項授予了全國人大常委會(hui) “解釋憲法”的權力，第62條第11項則授予全國人大以“改變或者撤銷全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 不適當的決(jue) 定”權力。根據這兩(liang) 項規定，在我國現行憲法秩序之下，如果要對具體(ti) 的憲法條款作出解釋的話，還是以全國人大常委會(hui) 為(wei) 主體(ti) 較為(wei) 合適。全國人大可以通過行使第62條第11項所賦予的“撤銷權”來撤銷全國人大常委會(hui) 不適當的憲法解釋，但不宜直接做出具體(ti) 的憲法解釋。

　　[32] “無主土地” 與(yu) “公共土地”的區別主要在於(yu) ，前者屬於(yu) 人類還沒有開發和利用的土地，後者則屬於(yu) 已經為(wei) 人類開發利用但不特定主體(ti) 都可以使用的土地，類似於(yu) 經濟學所說的“公地”。相關(guan) 論述還可以參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規範含義(yi) 》，《法學研究》2015年第4期。

　　[33] 《土地改革法》(1950年6月)，第18條。

　　[34] 在荷蘭(lan) ，各地市政府可以在特定區域或特定地塊上設定優(you) 先購買(mai) 權，然後向相關(guan) 土地上的物權人發放一份通知，告知後者如果想出售這塊土地的話，有義(yi) 務首先向本地市政府報價(jia) ，如果市政府沒有意向購買(mai) 的話，該土地權利人才可以將其賣給他人。如果該土地權利人沒有履行這一義(yi) 務，直接將已設定了政府優(you) 先購買(mai) 權的土地在公開市場上出售給他人，那麽(me) 市政府可以到法院請求該項交易無效。從(cong) 總體(ti) 上來看，市政府的優(you) 先購買(mai) 權並不像征收那麽(me) 嚴(yan) 厲，但其對於(yu) 落實本地分區規劃來說，具有非常積極的意義(yi) 。關(guan) 於(yu) 該項製度的詳細介紹可以參見[荷]考克曼、維斯塔潘、馮(feng) 克：《荷蘭(lan) 土地利用規劃》，載張千帆主編：《土地管理製度比較研究》，中國民主法製出版社2013年版，第160-163頁。

　　[35] 這種解釋方案最早是由沈巋教授提出來的，在2012年的文章中，他提出，在1988年第2憲法修正案通過之前，八二憲法第10條第4款作為(wei) 一項禁止性規定，目的是防範土地公有製 (即國有製和集體(ti) 所有製)受到侵害。然而，即便是在當時的曆史背景下，也並不是所有的轉讓土地行為(wei) 都會(hui) 使土地公有製受到侵蝕或破壞。由此可以推論，憲法沒有嚴(yan) 格禁止所有轉讓土地行為(wei) ，而隻是禁止通過“非法轉讓土地” 侵害土地公有製的行為(wei) 。參見沈巋：《憲法規範層次論： 一種解釋方法》，《清華法學》2012年第5期。

　　[36] 同上。

　　[37] 當然，基於(yu) 憲法第6條的限定，這個(ge) 條款是禁止國有土地和集體(ti) 土地的所有權轉讓給私人所有的。另外，在談到憲法第10條第4款的含義(yi) 時，彭錞認為(wei) “任何組織或者個(ge) 人不得侵占、買(mai) 賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”這一規定之所以在1982年入憲，根本原因在於(yu) “保護農(nong) 地的現實需要”以及20世紀50年代以來確立的“農(nong) 地非農(nong) 化的國家征地原則”。參見前引[7] ，彭錞文。這種解釋值得商榷。因為(wei) 在大躍進時期，農(nong) 村有“大煉鋼鐵”運動，人民公社時期，農(nong) 村不僅(jin) 是搞農(nong) 業(ye) ，而是“工、農(nong) 、商、學、兵”一起發展。所以 “農(nong) 地非農(nong) 化的國家征地原則”在1990年代之前並不存在。1982年增加這一規定的原因在於(yu) ，在傳(chuan) 統的計劃經濟體(ti) 製和意識形態下，土地隻具備資源使用功能，而不具有資產(chan) 功能。也正是因為(wei) 這個(ge) 原因，所以即便是到了1987年，當深圳探索土地使用權有償(chang) 出讓時，還是有人指責說這是“搞資本主義(yi) ，是賣國行為(wei) ”。相關(guan) 資料參見盧軼、 葛鏗;《深圳冒險敲響中國土地“第一拍”》，《南方日報》2009年9月7日，第08版;劉偉(wei) : 《土地拍賣“第一槌”促成憲法修改》，《深圳特區報》2010 年7月19 日，第A02 版。

　　[38] 前引[1]，肖明新文。

　　[39] 前引[1]，孫煜華文。

　　[40] 參見門頭溝政府網站之“曆史沿革”與(yu) “新農(nong) 村風貌”兩(liang) 個(ge) 欄目，https://www.bjmtg.gov.cn，最後訪問日期為(wei) 2017年1月18日。

　　[41] 前引[1]，黃忠文。

　　[42] 同上。

　　[43] 早在2002年，時任龍港鎮黨(dang) 委書(shu) 記的湯寶林在談到龍港的發展時，就對記者說，“我們(men) 是市級產(chan) 業(ye) 的能力，縣級經濟的規模，但行使的是鎮級的權力。不過，總有一天，龍港鎮會(hui) 爭(zheng) 取成為(wei) 名副其實的市。”2011年時，江蘇的華西村已經正式更名為(wei) “江陰市華士鎮華西新市村”了，而根據華西村黨(dang) 委副書(shu) 記孫海燕的解釋，“改名是為(wei) 了打造華西城。未來，華西新市村將會(hui) 改名為(wei) 華西新市，最後成為(wei) 華西市。” 而到了2012年，河南的西辛莊村則直接宣布自己已經成為(wei) “西辛莊市”了。麵對爭(zheng) 議，該村黨(dang) 支部書(shu) 記李連成表示，“全世界的城市都不是自然形成的，都是人們(men) 造出來的。我們(men) 為(wei) 什麽(me) 就不能造出個(ge) ‘西辛莊市’?”相關(guan) 報道參見汪蘇、任波：《一個(ge) 村莊的寓言》，《新世紀》2014年第21期;《龍港：中國城市化標本之“鎮級市”衝(chong) 動》，《觀察與(yu) 思考》2010年第11期;《從(cong) 新市村到華西市》，《長江日報》2013年3月21日;綦偉(wei) ：《李連成西辛莊“造市”——中國首個(ge) “村級市”調查》，《深圳特區報》2012年5月9日A7版;王漢超：《改村稱“市”，有啥好處》，《人民日報》2012年5月17日第11版。

　　[44] 前引[1]，黃忠文。

　　[45] 前引[1]，程雪陽文。曾經多年擔任北京市都市計劃委員會(hui) 第二總建築師的華攬洪在談到改革開放前的城市規劃時指出，當時“不但複雜和嚴(yan) 密的城市規劃體(ti) 係沒有建立起來，負責全國城市規劃和建設領導工作的城市建設部在1957年就被撤銷了，市界的劃定也基本沒有完成。‘文化大革命’發生以後，‘中央建築設計院也被遣散了，所有的(規劃)研究所的檔案都被打成捆並裝進普通的麻袋，隻有一部分郵寄到各省，其餘(yu) 的都被銷毀了，一百多個(ge) 城市的規劃調研材料和規劃圖就這樣消失了’。” 華攬洪：《重建中國：城市規劃三十年(1949-1979)》，李穎譯，北京：生活·讀書(shu) ·新知三聯書(shu) 店2006年版，第127頁。

　　[46] 參見[1]，彭錞文。

　　[47] 關(guan) 於(yu) 北京鄭各莊建設和發展情況的介紹，可以參見鄭各莊村官方網站https://www.zhenggezhuang.com/main.php?optionid=46，最後訪問日期為(wei) 2016年9月21日。

　　[48] 2012年7月，筆者就這一問題請教郭道暉教授時，他回答說，在1982年看到這一憲法條文時，他沒有多想，以為(wei) 其隻是指“城市中的空地和無主地屬於(yu) 國家所有”。由此我們(men) 也可以推測說，1982年12月4日就憲法修改草案進行投票的3000多名人大代表中，也可能是有很多人是這樣來理解第10條第1款的。

　　[49] 蔡繼明：《建立城鄉(xiang) 統一的建設用地市場必須修改<憲法>》，《中國鄉(xiang) 村發現》2014年第2期。

　　[50] 周天：《陳錫文：新土改將修改憲法和物權法》，財新網https://china.caixin.com/2014-01-23/100632531.html(最後訪問日期2015年11月16日)。

　　[51] 前引[1]，溫世揚文。

　　[52] 黃建水：《“八二憲法”有關(guan) 土地製度的改革研究》，《河南大學學報(社科版)》2015年第2期。

　　[53] 廖魯言：《關(guan) 於(yu) <高級農(nong) 業(ye) 生產(chan) 合作社示範章程>的說明》(1956年6月15日)，《山西政報》1956年第13期。

　　[54] 前引[2]，許崇德書(shu) ，第426頁，特別是胡喬(qiao) 木、楊秀峰和彭真等同誌的發言。

　　作者簡介：程雪陽，蘇州大學王健法學院副教授，法學博士。

　　文章來源：《政治與(yu) 法律》2017年第3期。