關(guan) 鍵詞: 農(nong) 村建設用地;土地征收;公眾(zhong) 參與(yu) ;兩(liang) 個(ge) 層麵;增減掛鉤

　　中共中央辦公廳、國務院辦公廳於(yu) 2014年底印發的《關(guan) 於(yu) 引導農(nong) 村土地經營權有序流轉發展農(nong) 業(ye) 適度規模經營的意見》延續了國家關(guan) 於(yu) 農(nong) 村土地“堅持集體(ti) 所有”、“不得改變土地用途”原則的宣示和強調。在此前提下，如何在城鎮化大潮中實現農(nong) 村建設用地的有效供給以及在此過程中切實維護農(nong) 村經濟體(ti) 和農(nong) 民個(ge) 體(ti) 的合法權益，就成為(wei) 新時期亟需關(guan) 切的製度問題。

　　一、農(nong) 村建設用地流轉：政府準壟斷地位的確立

　　政府在當前農(nong) 村建設用地流轉過程中的壟斷地位已然確立，其邏輯上大致存在如下前提。

　　第一，農(nong) 村土地的全麵公有化脈絡。1949年《共同綱領》第3條強調：“有步驟地將半殖民半封建的土地所有製改變為(wei) 農(nong) 民的土地所有製”，隨後經由土地改革的方式，至1953年下半年，基本實現了農(nong) 民對土地的私有權。五四憲法出台之前，雖然已經出現了農(nong) 村土地公有化的呼聲，但鑒於(yu) 當前的國內(nei) 外形勢，依然對《共同綱領》的思路加以延續，不過在第13條通過“國家為(wei) 了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉(xiang) 土地和其他生產(chan) 資料實行征購、征用或者收歸國有”的規定為(wei) 公有化留下了製度罅隙，[①]所謂的“莫斯科共識”則在理論依據方麵扮演了重要角色。[②]隨後的高級合作社運動則事實上取消了農(nong) 民的土地所有權，一直持續至到1975年。文革期間的七五憲法和七八憲法對農(nong) 村土地所有權有所變化，均持二元化立場，即“作為(wei) 生活資料的土地私有+作為(wei) 生產(chan) 資料的土地公有”的複合模式。[③]而十一屆三中全會(hui) 後實行的家庭聯產(chan) 承包責任製又在事實上動搖了文革期間農(nong) 村土地所有製賴以生存的人民公社體(ti) 製的基礎，為(wei) 現行憲法農(nong) 村土地的全麵公有化和城鄉(xiang) 土地二元所有製的產(chan) 生提供了背景實踐支持。由此，我國土地的公有化完全形成，形成“城市土地國家所有+農(nong) 村和城郊土地集體(ti) 所有”的複合模式。其中，缺乏有效土地產(chan) 權保護、土地使用權流轉過程中利益分配不均等更是當前學界對現行《憲法》第10條的主要詬病。[④]

　　第二，農(nong) 村土地國有化的趨勢與(yu) 立場預設。雖然現行憲法承認農(nong) 村土地由集體(ti) 而非國家所有，但事實上，在1982年修憲時曾有過爭(zheng) 論：榮毅仁、錢昌照、胡子嬰、王震、耿彪等委員主張土地一律國有;而彭真、廖承誌、江華等委員則提倡農(nong) 村土地國有應當漸進實現;此外，楊尚昆、楊秀峰、胡喬(qiao) 木等則反對農(nong) 村土地國有。[⑤]後來考慮到人心初定和社會(hui) 秩序維護等大局，最終采取了“漸進”的方案。[⑥]照此理解，現行憲法對城鄉(xiang) 土地二元所有製的規定僅(jin) 是一種臨(lin) 時製度安排，其目標是推行全麵的土地國有。而這一趨勢再後來得到了相關(guan) 土地立法的印證。雖然1987年的《土地管理法》允許農(nong) 村土地進行非農(nong) 建設，但到1992年國務院出台的《關(guan) 於(yu) 當前經濟情況和加強宏觀調控的意見》就開始逐步關(guan) 閉集體(ti) 建設用地市場，1998年的《土地管理法》第63條最終明確規定：“農(nong) 民集體(ti) 所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於(yu) 非農(nong) 業(ye) 建設”，1999年國務院辦公廳《關(guan) 於(yu) 加強土地轉讓管理嚴(yan) 禁炒賣土地的通知》(國辦發[1999]39號)第2條的“農(nong) 民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nong) 民集體(ti) 土地建住宅”則是對收緊政策進一步強化;而該立場也於(yu) 中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日印發的《關(guan) 於(yu) 引導農(nong) 村土地經營權有序流轉發展農(nong) 業(ye) 適度規模經營的意見》中再次被確認。甚至連1988年修憲承認土地使用權的轉讓，都被視為(wei) 良性違憲實踐的倒逼。[⑦]可見，農(nong) 村土地國有化的趨勢其實一直延續並不斷增強。[⑧]

　　第三，農(nong) 村土地所有權主體(ti) 的式微。雖然均屬公有製，但農(nong) 村集體(ti) 土地畢竟和全麵國有化的城市土地不同，其所有權主體(ti) 被明確為(wei) “集體(ti) ”。雖然《憲法》第10條本身沒有解釋“集體(ti) ”的內(nei) 涵，但根據《土地管理法》第10條和《物權法》第60條的規定，“集體(ti) ”應被解釋為(wei) “農(nong) 村各級集體(ti) 經濟組織及其他組織”，即“村級組織”。遺憾的是，“隨著人民公社的解體(ti) 和家庭聯產(chan) 承包製的實現，農(nong) 村集體(ti) 經濟也基本瓦解或名存實亡”。[⑨]因此，依現行法律規定，農(nong) 村土地所有權隻可能由村民委員會(hui) 、村民小組、鄉(xiang) 鎮行使。其中，除鄉(xiang) 鎮因屬於(yu) 政府範疇無法成為(wei) 適格主體(ti) 外，其他兩(liang) 類主體(ti) 的法律資格亦存疑。一方麵，根據《村委會(hui) 組織法》第2條的規定，村委會(hui) 並非集體(ti) 經濟組織，僅(jin) 依據第8條擁用土地管理權(而非土地所有權);另一方麵，村民小組雖是獨立的自治組織，但並無任何法律授權其從(cong) 事經濟事項的管理，且其組成、產(chan) 生、決(jue) 策、運行等重要事項均缺乏法律的規製，作為(wei) 集體(ti) 土地所有權主體(ti) 必然引發更多次生問題。[⑩]綜上，我國目前所謂的農(nong) 村土地所有權主體(ti) 的“集體(ti) ”處於(yu) 極度式微的狀態，無法有效行使相應的土地所有權行為(wei) ，這就為(wei) 國家主體(ti) 的介入甚至僭越形成了便利。

　　第四，農(nong) 村建設用地流轉中政府準壟斷地位的確立。《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個(ge) 人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬於(yu) 農(nong) 民集體(ti) 所有的土地。”其內(nei) 涵主要有三：一是任何建設隻能在國有土地上進行;二是農(nong) 村土地上的建設需以該土地的國有化為(wei) 前提;三是農(nong) 村土地國有化的過程——土地征收由國家全麵掌握。[11]“換言之，政府壟斷了城市化進程中的農(nong) 地使用權交易”。[12]至於(yu) 為(wei) 何確立政府的壟斷地位，其原因頗為(wei) 複雜，但其中一個(ge) 重要且冠冕堂皇的理由是：倘若由著市場機製自發地配置土地，將導致農(nong) 用地越來越少，如此下去，中國的糧食安全如何保障?[13]總之，政府準壟斷地位確實已然建立，並在農(nong) 村建設用地流轉過程中實際扮演了“一夫當關(guan) 、萬(wan) 夫莫開”的角色。需要指出的是，之所以冠以“準”的限定，是因為(wei) 2013年11月的十八屆三中全會(hui) 《決(jue) 定》出現了“允許農(nong) 村集體(ti) 經營性建設用地入市”的新提法，這實際上為(wei) 農(nong) 村土地建設性使用提供了全新的路徑。但由於(yu) 該問題超出了本文所聚焦的傳(chuan) 統的國有化征收製度框架，因此暫時不作探討。

　　由此，在農(nong) 村土地所有權確認和轉移過程中政府的準壟斷(quasi monopolization)地位得以建立，該體(ti) 製也成為(wei) 我國當前土地財政、城鎮化畸態發展、農(nong) 村土地強征和農(nong) 民住房強拆導致失地失戶人數直線增加等諸多土地社會(hui) 問題的“潘多拉之盒”。

　　二、公眾(zhong) 參與(yu) ：農(nong) 村土地征收的兩(liang) 個(ge) 層麵[14]

　　既然政府的準壟斷地位已然建立，且從(cong) 長遠趨勢來看並無根本性緩和與(yu) 扭轉的空間，那麽(me) 如何在既有體(ti) 製下切實維護集體(ti) 土地所有權和農(nong) 民的切身利益，就成為(wei) 相關(guan) 法製建設需要務實麵對的核心問題，十八屆四中全會(hui) “製定和完善土地管理方麵的法律法規”的要求也正是在這樣的背景下提出的。這類規製可分為(wei) 實體(ti) 和程序兩(liang) 個(ge) 傳(chuan) 統麵向。依據前述，實體(ti) 方麵的主體(ti) 確認、權利享有、權力製約、責任分配等製度體(ti) 係已基本確立，因此更多的完善性作為(wei) 就集中於(yu) 程序麵向。[15]

　　按照傑裏·馬修的觀點，程序理性是公認的按照市值標準做成決(jue) 定的最可靠方法。因為(wei) 人性總是容易犯錯的，可能因為(wei) 偏見或者特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，所以，為(wei) 了追求客觀、公正、理性的決(jue) 定，必須由程序法的規製，用以創造團體(ti) 意識和尊重人性尊嚴(yan) ，使人們(men) 能夠遇見政府行為(wei) ，減少裁量行為(wei) 的錯誤，從(cong) 而精確地實現實體(ti) 法。[16]在當前矛盾較多的農(nong) 村土地征收過程中，程序理性所彰顯的糾偏和緩衝(chong) 作用就集中體(ti) 現為(wei) 公眾(zhong) 參與(yu) ，而這類公眾(zhong) 參與(yu) 實際上又分為(wei) 兩(liang) 個(ge) 層麵。

　　(一)第一層麵：決(jue) 定與(yu) 實施過程中的公眾(zhong) 參與(yu)

　　這是目前農(nong) 村土地征收與(yu) 房屋拆遷領域問題最為(wei) 集中的部分，也是當前研究所關(guan) 注的主要麵向。就目前立法來看，主要包括如下五個(ge) 方麵。

　　第一，拆遷決(jue) 定形成過程的公眾(zhong) 參與(yu) 。如《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》第10條第二款規定：“市、縣級人民政府應當組織有關(guan) 部門對征收補償(chang) 方案進行論證並予以公布，征求公眾(zhong) 意見。征求意見期限不得少於(yu) 30日。”[17]第11條規定：“市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據公眾(zhong) 意見修改的情況及時公布。因舊城區改建需要征收房屋，多數被征收人認為(wei) 征收補償(chang) 方案不符合本條例規定的，市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾(zhong) 代表參加的聽證會(hui) ，並根據聽證會(hui) 情況修改方案。”此外，《國務院辦公廳關(guan) 於(yu) 開展征地拆遷製度規定落實情況專(zhuan) 項檢查的通知》(國辦發明電〔2011〕18號)也要求：“征地拆遷的決(jue) 定應當征求群眾(zhong) 意見。”

　　第二，拆遷補償(chang) 標準製定的公眾(zhong) 參與(yu) 。如《土地管理法》第48條規定：“征地補償(chang) 安置方案確定後，有關(guan) 地方人民政府應當公告，並聽取被征地的農(nong) 村集體(ti) 組織和農(nong) 民的意見。”《國務院辦公廳關(guan) 於(yu) 開展征地拆遷製度規定落實情況專(zhuan) 項檢查的通知》(國辦發明電〔2011〕18號)要求：“補償(chang) 方案應當征求尊重意見。”《國務院辦公廳關(guan) 於(yu) 進一步嚴(yan) 格征地拆遷管理工作，切實維護群眾(zhong) 合法權益的緊急通知》(國辦發明電[2010]15號)也強調：“對於(yu) 沒有經過社會(hui) 穩定風險評估或群眾(zhong) 意見較大的項目，一律不得頒發房屋拆遷許可證。”

　　第三，強製征地拆遷過程中的公眾(zhong) 參與(yu) 。如《行政強製法》第18條規定：“行政機關(guan) 實施行政強製措施應當遵守下列規定：(一)實施前須向行政機關(guan) 負責人報告並經批準;(二)由兩(liang) 名以上行政執法人員實施;(三)出示執法身份證件;(四)通知當事人到場;(五)當場告知當事人采取行政強製措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑;(六)聽取當事人的陳述和申辯;(七)製作現場筆錄;(八)現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明;(九)當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章;(十)法律、法規規定的其他程序。”其中，“出示”、“通知到場”、“告知”、“聽取”、“簽名蓋章”等都是行政強製相對人參與(yu) 的具體(ti) 形式，而“見證人簽名蓋章”則是更為(wei) 寬泛意義(yi) 上的公眾(zhong) 參與(yu) 形式。

　　第四，強製征地拆遷救濟程序的公眾(zhong) 參與(yu) 。一是提出意見和建議，如《行政強製法》第15條第三款規定：“公民、法人或者其他組織可以向行政強製的設定機關(guan) 和實施機關(guan) 就行政強製的設定和實施提出意見和建議。有關(guan) 機關(guan) 應當認真研究論證，並以適當方式予以反饋。”《國務院辦公廳關(guan) 於(yu) 進一步嚴(yan) 格征地拆遷管理工作，切實維護群眾(zhong) 合法權益的緊急通知》(國辦發明電[2010]15號)則要求：“對因工作不力引發征地拆遷惡性事件、大規模群體(ti) 性上訪事件，以及存在官商勾結、權錢交易的，要追究有關(guan) 領導和直接責任人的責任，構成犯罪的，要依法嚴(yan) 厲追究刑事責任。對隨意動用公安民警參與(yu) 強製征地拆遷造成嚴(yan) 重後果的，要嚴(yan) 肅追究相關(guan) 黨(dang) 政領導的責任。”二是行政複議或行政訴訟。《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》第13條規定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決(jue) 定後應當及時公告。公告應當載明征收補償(chang) 方案和行政複議、行政訴訟權利等事項。”第14條規定：“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決(jue) 定不服的，可以依法申請行政複議，也可以依法提起行政訴訟。”第26條第三款規定：“被征收人對補償(chang) 決(jue) 定不服的，可以依法申請行政複議，也可以依法提起行政訴訟。”此外，2011年8月7日最高院《關(guan) 於(yu) 審理涉及農(nong) 村集體(ti) 土地行政案件若幹問題的規定》(法釋[2011]20號)也明確規定：“行政機關(guan) 作出的涉及農(nong) 村集體(ti) 土地的行政行為(wei) 侵犯其合法權益，提起訴訟的，屬於(yu) 人民法院行政訴訟的受案範圍。”

　　第五，違反公眾(zhong) 參與(yu) 程序所應承擔的法律責任。一是直接的責任追究條款，如《行政強製法》第61條規定：“行政機關(guan) 實施行政強製，有下列情形之一的，由上級行政機關(guan) 或者有關(guan) 部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：……(三)違反法定程序實施行政強製的”。二是間接的責任追究條款，如《土地管理法》第48條等規範對拆遷補償(chang) 標準製定過程的公眾(zhong) 參與(yu) 作了明確規定，同時《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》第34條又規定：“房地產(chan) 價(jia) 格評估機構或者房地產(chan) 估價(jia) 師出具虛假或者有重大差錯的評估報告的，由發證機關(guan) 責令限期改正，給予警告，對房地產(chan) 價(jia) 格評估機構並處5萬(wan) 元以上20萬(wan) 元以下罰款，對房地產(chan) 估價(jia) 師並處1萬(wan) 元以上3萬(wan) 元以下罰款，並記入信用檔案;情節嚴(yan) 重的，吊銷資質證書(shu) 、注冊(ce) 證書(shu) ;造成損失的，依法承擔賠償(chang) 責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”可見，這類間接責任的追究實際上具有指向違背標準製定過程中公眾(zhong) 參與(yu) 程序行為(wei) 的可能性。

　　(二)第二層麵：基礎決(jue) 策過程中的公眾(zhong) 參與(yu)

　　如果說前述製度主要聚焦形式上的公眾(zhong) 參與(yu) 的話，那麽(me) 實質、深度的公眾(zhong) 參與(yu) 無疑更有利於(yu) 保護村集體(ti) 和農(nong) 民在農(nong) 村建設用地國有化過程中的相關(guan) 權利。所謂基礎決(jue) 策過程中的公眾(zhong) 參與(yu) ，是指農(nong) 村集體(ti) 和農(nong) 民突破以往在農(nong) 村建設用地國有化過程中純粹的既定政策接受者的地位，通過積極參與(yu) 、主動參與(yu) 、深度參與(yu) 、提前參與(yu) 以及全麵參與(yu) 等形式，在政府征地基礎決(jue) 策的形成(而非僅(jin) 指實施)過程中施加積極、能動、有效、深刻的影響，以期促進府農(nong) 雙贏格局的形成。那麽(me) ，在當前的製度環境下，這種決(jue) 策性的公眾(zhong) 參與(yu) 可能出現嗎?

　　1、必要性分析

　　第一，政府土地征收獲利畸高，“府-農(nong) ”利益分配格局亟待調整。據統計，自上世紀90年代後期以來，43.1%的中國農(nong) 民經曆了至少一次征地，而在17.8%的征地案例中，被征地農(nong) 民反映地方政府采取了強製征地拆遷的手段。[18]政府在如此廣闊的範圍內(nei) 大量征收土地，甚至不惜采取違法強製的方式，其原因就在於(yu) 經濟利益的驅使。2013年3月24日中國發展高層論壇年會(hui) 上，經濟學家、國務院發展研究中心研究員吳敬璉判斷，這些年來形成的征地差價(jia) 最低估計也有30萬(wan) 億(yi) ;從(cong) 1999-2011年的13年間，全國土地出讓收入總額就達12.75萬(wan) 億(yi) ，僅(jin) 僅(jin) 2011年一年的全國土地出讓金總額就高達3.15萬(wan) 億(yi) 。此外，據有關(guan) 資料統計，被征土地征用費的收益分配比例為(wei) ：地方政府占20%-30%，企業(ye) 占40%-50%，村級組織占25%-30%，農(nong) 民僅(jin) 占5%-10%。[19]土地的收益大部分被開發商和地方政府獲取。由於(yu) 開發商的獲益大多轉化為(wei) 土地開發成本，因此政府實際上成為(wei) 最大的獲益群體(ti) 。更應注意的是，即便是農(nong) 民僅(jin) 有的5%-10%的收益，落實情況亦同樣令人擔憂，因為(wei) 有12.7%的失地農(nong) 民沒有得到任何補償(chang) ，而9.8%的失地農(nong) 民雖然得到了補償(chang) 承諾但還沒有收到具體(ti) 的金額。[20]可見，政府其征地過程中占有的不當得利也是相當可觀的。

　　第二，農(nong) 村土地征收已經成為(wei) 影響社會(hui) 穩定的重要因素。據研究，2004年後，土地問題開始取代稅費問題成為(wei) 社會(hui) 的焦點問題，每年發生的土地衝(chong) 突事件約占全國發生的群體(ti) 性事件的25%，占農(nong) 村群體(ti) 性突發事件的65%左右。全國每年至少有300萬(wan) 農(nong) 民失地，累計失地農(nong) 民總數已達5000-6000萬(wan) 人。[21]近年來不斷湧現並引發全社會(hui) 高度關(guan) 注的成都市金牛區金華村唐福珍自焚事件、北京市海澱區北塢村席新柱自焚事件、安徽寧國市潘村孫某戶自焚事件、黑龍江省密山市崔德喜自焚事件以及2014年11月9日剛剛發生的福建省長樂(le) 市前連村養(yang) 殖戶張某抱村委會(hui) 主任自焚事件，其背後無不與(yu) 農(nong) 村土地征收與(yu) 地上建築強拆有關(guan) 。而農(nong) 民對此進行的“有組織抗爭(zheng) ”和“以法抗爭(zheng) ”，[22]則無疑為(wei) 社會(hui) 穩定的維係平添了新的不確定因素。

　　第三，當下中國的城市化進程需要源源不斷的土地供給，這就與(yu) 土地資源的有限性之間構成直接矛盾，亟待解決(jue) 。雖然有學者通過綜合研究城市化(城鎮化)、工業(ye) 化、農(nong) 業(ye) 現代化、社會(hui) 主義(yi) 新農(nong) 村建設、促進城鄉(xiang) 統籌發展等表述，認為(wei) 其中大多數表述僅(jin) 為(wei) 政策性語言而非法律概念，且無法從(cong) 中推導出“城市化=征地”的必然邏輯，[23]但地方政府通過對大量農(nong) 村集體(ti) 土地的國有化實現城市空間擴充的路徑卻已成為(wei) 各地共識。再加上國家對土地這一稀缺資源采取“規劃+配額”的宏觀管控措施，更加促進了地方政府“充分用盡規劃和配額限度”理念的形成和付諸實施。征地與(yu) 反征地之間的博弈壓力，隨著製度空間和政策承載麵的不斷縮小而導致“壓強”進一步增大，亟待尋求行之有效的壓力釋放途徑，否則必然會(hui) 引發內(nei) 在壓力的總爆發。

　　2、可行性分析

　　第一，政府對建設用地需求的饑渴促成了農(nong) 村土地議價(jia) 資格的形成。雖然沒有形成典型的市場化機製，但是在政府對建設用地的渴求和農(nong) 村農(nong) 民對土地升值空間看漲心理的雙重作用下，供求關(guan) 係逐漸向後者傾(qing) 斜，即農(nong) 村與(yu) 農(nong) 民逐漸形成了近似於(yu) 賣方市場的地位優(you) 勢——農(nong) 村土地變得越來越“奇貨可居”。這為(wei) 其參與(yu) 征收決(jue) 定以及對征收議價(jia) 發揮實質影響提供了可能性。[24]

　　第二，由上，握有農(nong) 村建設用地流轉明確法律依據的政府為(wei) 何不能通過簡單強製的方式重新恢複供求雙方的地位均衡?法製建設的不斷完善和法治觀念的深入人心在其中扮演了重要的阻卻作用。亦即，雖然政府對於(yu) 農(nong) 村土地國有化有強烈的傾(qing) 向，但是由於(yu) 相關(guan) 權力規範、程序規範、責任規範已經初步形成了自洽的法律機製體(ti) 係，並伴隨著法治政府建設的改革不斷深化，政府通過法外方式滿足其用地需求的可能性和實然空間被進一步限製，這在相當程度上維護並鞏固了農(nong) 方實際的議價(jia) 地位。

　　第三，由上，依照大多數農(nong) 方的“自由心證”，使自己的土地遠離國有化紛爭(zheng) 無疑是最為(wei) 徹底的糾紛避免方式，則這種在土地國有化大潮中“獨善其身”的方式為(wei) 何難以實現?主要是由於(yu) 現行立法對政府實施國有化的特定情形進行了明確——公共利益。《憲法》第10條第三款規定：“國家為(wei) 了公共利益，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用並給予補償(chang) 。”目前對該款以及以該款為(wei) 基準的《土地管理法》第2條第四款有三個(ge) 不同角度的辯證理解。其一，“可以”的表述說明“公共利益”是征收的必要條件而非充分條件，即即使有了公共利益，也不必然導致征收的發生。[25]其二，公共利益有國家和地方之分，《憲法》第10條第三款中“‘國家為(wei) 了公共利益的需要’的準確解讀應當是：‘國家’是指統一的中華人民共和國，‘公共利益’是指全國性的公共利益，也就是說，憲法所規定的征收，是指中央一級政府基於(yu) 全國性公共利益的需要才實行的征收”。[26]其三，就是困擾學界多年的“公共利益”內(nei) 涵問題，目前在立法上的唯一體(ti) 現為(wei) 《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》第8條規定的五項內(nei) 容，[27]然而範圍過寬、表述過於(yu) 抽象、“魚目混珠”及“掛羊頭賣狗肉”現象頻現等卻在實踐中引發諸多問題。[28]但無論如何，“公共利益”在相當程度上將農(nong) 村土地綁架上了城市化的“戰車”，是農(nong) 民無法中立於(yu) 農(nong) 村土地國有化大潮之外，而決(jue) 策過程的公眾(zhong) 參與(yu) 就成為(wei) 他們(men) 在這場無法避免的利益漩渦中最堅固的製度護盾。

　　(三)兩(liang) 個(ge) 層麵的相互關(guan) 係

　　顯然，前述兩(liang) 個(ge) 層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 製度，不僅(jin) 具有各自相對獨立的價(jia) 值，而且也形成了彼此配合的互動關(guan) 係。

　　就第一個(ge) 層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 而言，實際上扮演了在農(nong) 村建設用地流轉過程中對農(nong) 方權利的“最後守護者”角色。從(cong) 農(nong) 方的利益出發，其價(jia) 值選擇依照下屬邏輯逐步推進並逐步降低：“土地私有→與(yu) 國有化絕緣→作為(wei) 與(yu) 政府對等的主體(ti) 協商博弈→接受政府既定安排並依靠細節化的公眾(zhong) 參與(yu) 最大可能確保利益”。顯然，在當前製度環境下，前三個(ge) 邏輯步驟都可望而難求，因此農(nong) 方權益的價(jia) 值保障隻能不斷退而求其次直到通過細節化的公眾(zhong) 參與(yu) 來守衛最後的“合法利益陣地”。但在實踐中，農(nong) 方基本淪為(wei) 政府現成決(jue) 定的被通知者和純粹接受者、對征收補償(chang) 標準的確定幾無發言權、相關(guan) 補償(chang) 落實困難等問題，卻將第一層麵公眾(zhong) 參與(yu) 保障實際效用有限的問題暴露得淋漓盡致。可見，僅(jin) 靠當前著重強調的第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 製度難以充分實現保障農(nong) 方權益的法治目標。

　　就第二個(ge) 層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 而言，除了較之第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 介入時機(階段)更早以外，其最大價(jia) 值在於(yu) ，對農(nong) 民決(jue) 策參與(yu) 同政府在農(nong) 村建設用地流轉領域的壟斷地位間的博弈作出了全新的非零和(no zero sum)判斷。傳(chuan) 統認為(wei) ，作為(wei) 利益雙方，府農(nong) 關(guan) 係在征地過程中不具有調和的可能性，即零和(zero sum)。長期以來，既有立法中“國有抑或集體(ti) 所有”、“征收抑或征用”、“自行發展抑或國有化”似乎為(wei) 政府和農(nong) 方在農(nong) 村建設用地流轉過程中的關(guan) 係模式打下了深刻的“非此即彼”的烙印，而理論上府農(nong) 雙方對征地收益分賬比例的此消彼長、現實中農(nong) 民和村集體(ti) 與(yu) 政府征地行為(wei) 的尖銳對立乃至誘發衝(chong) 突、死傷(shang) ，更加為(wei) 這一“零和關(guan) 係”的合理性憑添了生動的注腳。[29]然而，日趨嚴(yan) 苛的法律規製以及對衝(chong) 突惡果的痛定思痛卻促使府農(nong) 雙方開始考慮在既有建設用地國有化路徑和公共利益基準不變的前提下，通過雙方利益的雙贏來改善傳(chuan) 統的對峙關(guan) 係。如，政府通過讓渡部分選擇權、決(jue) 策權和經濟紅利，通過使農(nong) 方充分參與(yu) 到整個(ge) 土地流轉的過程的方式獲取農(nong) 方的配合以實現最大規模的征地額度;而農(nong) 方則通過理性看待政府征地行為(wei) 端正決(jue) 策參與(yu) 的態度、立場和角色，在避免因簡單、暴力抵製征地拆遷行為(wei) 而造成“得不償(chang) 失”的雙輸後果的基礎上，心平氣和地先期參與(yu) 並力求在某種程度上引領整個(ge) 征地計劃，最終在法定範圍內(nei) 實現自身利益的最大化。不過其參與(yu) 的過程本身，仍然需要法律規範的“保駕護航”。

　　由此，兩(liang) 個(ge) 層麵公眾(zhong) 參與(yu) 的配合與(yu) 互動關(guan) 係已然呼之欲出：一方麵，從(cong) 農(nong) 方利益的根本保障角度來說，第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 無疑具有更為(wei) 根本性的價(jia) 值，隻是目前在學界和實務界引發的關(guan) 注較為(wei) 有限;另一方麵，從(cong) 公眾(zhong) 參與(yu) 的製度規範和具體(ti) 實現角度來說，第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 應不僅(jin) 限於(yu) 農(nong) 方不斷退而求其次的無奈選擇，更需臨(lin) 時承擔起橫跨兩(liang) 個(ge) 層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 法律製度的規範框架和規則來源的重任。[30]因此，兩(liang) 大層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 製度在理論上必然將體(ti) 現為(wei) 一種良性的配合互動關(guan) 係：在價(jia) 值上，第一層麵是工具，第二層麵是關(guan) 鍵;在製度上，第一層麵是基礎，第二層麵是目標。如下圖所示：

　　三、增減掛鉤：麵向第二層麵公眾(zhong) 參與(yu) 的製度樣本

　　前述分析主要基於(yu) 理論層麵的探討，那麽(me) 必然追問是，真的可能存在第二個(ge) 層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 模式的實踐空間麽(me) ?答案是肯定的。這裏以農(nong) 村建設用地流轉過程中的“增減掛鉤”政策為(wei) 例。

　　(一)“增減掛鉤”的郫縣實踐

　　2004年，國務院出台了一項可遊離於(yu) 土地規劃和城市建設用地配額的新政策——《國務院關(guan) 於(yu) 深化改革嚴(yan) 格土地管理的決(jue) 定》(國發〔2004〕28號)，其文指出：“鼓勵農(nong) 村建設用地整理，城鎮建設用地增加要與(yu) 農(nong) 村建設用地減少掛鉤。”相對於(yu) 中央政策高度抽象的表述，此前一份被視為(wei) 這項國務院新政“地方性基礎”的四川省的文件可能表述得更為(wei) 直白。2000年四川省國土廳《貫徹<國土資源部關(guan) 於(yu) 土地開發整理工作有關(guan) 問題的通知>的意見》(川國土資發[2000]30號)提出：“要積極促進農(nong) 村居民向中心村和城鎮集中，鄉(xiang) 鎮企業(ye) 向工業(ye) 小區集中。在集中的過程中，……確需占用耕地的，經批準農(nong) 用地轉用的人民政府的土地行政主管部門調查核實、批準後，可以與(yu) 騰出來的舊址整理後增加的耕地實行土地置換。……實行這種方式置換的，其建設用地可以不占年度建設占耕地計劃。”可見，這份地方政策的設計是相當大膽的：不僅(jin) 建設用地計劃指標可以被突破，而且連農(nong) 村耕地也可參與(yu) 置換計劃。四年後，國務院的正式文件雖然關(guan) 上了耕地參與(yu) 置換的大門，但至少計劃外農(nong) 村建設用地國有化的缺口被正式開放了，增減掛鉤隨即實施。[31]

　　【案例1：郫縣的增減掛鉤】作為(wei) 四川省第一個(ge) 實行增減掛鉤的縣，郫縣的第一個(ge) 掛鉤項目拆舊區在唐元鎮長林村。該村總占地2294.4畝(mu) ，其中548.6畝(mu) 為(wei) 農(nong) 村建設用地。通過整理，本村內(nei) 建新區占地112.96畝(mu) ，新增的拆舊複墾耕地為(wei) 263畝(mu) 。該263畝(mu) 原建設用地指標被落到緊鄰縣城的犀浦鎮和友愛鎮，在兩(liang) 鎮完整各項征地補償(chang) 後，該263畝(mu) 具有掛鉤資格的淨地被投入土地出讓市場，每畝(mu) 拍得420萬(wan) 元，總價(jia) 款11億(yi) 元。其中，郫縣政府得4億(yi) 元，國家、省、市三級政府得5.65億(yi) 元。一村兩(liang) 鎮農(nong) 民共得1.35億(yi) 元，分成比例為(wei) 12.3%。[32]

　　在案例1中，雖然土地征收與(yu) 否仍然由政府單方麵決(jue) 定，長林村並無討價(jia) 還價(jia) 的餘(yu) 地，但在實際的操作過程中，卻實現了府農(nong) 雙贏的局麵：對政府而言，不僅(jin) 滿足了對建設用地的需求，而且從(cong) 中央到地方四級政府還獲利9.65億(yi) 元;對長林村而言，雖然與(yu) 政府1：7.15的分賬比例看似不公，但若仍依循傳(chuan) 統的征地程序，按照法定補償(chang) 標準，當年最多隻能獲利2000餘(yu) 萬(wan) 元，僅(jin) 為(wei) 掛鉤項目獲益的六分之一。不過，長林村的案例中並未看到更多的農(nong) 方積極參與(yu) 的元素，因此其價(jia) 值更多地體(ti) 現為(wei) 在土地公有和土地流轉政府壟斷這塊傳(chuan) 統政策“鐵板”上，撕開了市場化的缺口。由此，作為(wei) 土地流轉中農(nong) 方兩(liang) 大核心要素的農(nong) 村和農(nong) 民，看到了手中土地市場化的利潤空間，這也成為(wei) 他們(men) 更為(wei) 積極、能動地參與(yu) 到整個(ge) 土地征收過程的主要動力。在此基礎上，形成了不同的更為(wei) 基礎性的參與(yu) 方式，試舉(ju) 如下兩(liang) 例。

　　【案例2：群安村的金融參與(yu) 模式】該村幾十戶農(nong) 民以確權的集體(ti) 建設用地入股成立土地合作社，再以合作社作為(wei) 土地開發的實施主體(ti) ，以其所擁有的建設用地作抵押，向成都銀行貸款3600萬(wan) 元進行土地整理和新村重建。等到結餘(yu) 的150畝(mu) 建設用地確認後，吸引社會(hui) 資本以每畝(mu) 30萬(wan) 元的價(jia) 格收購，價(jia) 款優(you) 先用於(yu) 償(chang) 還貸款。[33]

　　在案例2中，農(nong) 方不僅(jin) 通過運用抵押融資的方式擺脫了在建設用地整理過程中對政府墊資的依賴，甚至在相當程度上早於(yu) 政府建設用地國有化征收的程序。因此，在日後真正開始征收時，一方麵政府省去了墊資、拆遷、土地整理等一係列瑣碎事務，另一方麵群安村又可在土地征收過程中形成二次收益。群安村在土地國有化征收程序中呈現出的的積極參與(yu) 、主動參與(yu) 、深度參與(yu) 、提前參與(yu) 以及多重獲利等特征，為(wei) 前文第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 理論直接提供了生動的實踐注腳。

　　【案例3：指路村的“五自模式”】所謂“五自模式”，即完全以村民為(wei) 主體(ti) ，由村民自己出資、自己籌資、自己建設、自己整理、自己獨立或引進投資方發展產(chan) 業(ye) ，自負盈虧(kui) 、共擔風險的土地整治新模式。該掛鉤項目共節約27畝(mu) 集體(ti) 用地指標，實現收益1億(yi) 元。[34]

　　如果說群安村的參與(yu) 模式主要體(ti) 現為(wei) 外向型特征的話，那麽(me) 案例3中指路村的“五自模式”則體(ti) 現為(wei) 內(nei) 部參與(yu) 同外部參與(yu) 相結合的特征。雖然群安村也有內(nei) 部參與(yu) 實踐——組成土地合作社，但土地合作社成立後在相當程度上具有相對獨立的地位，而指路村則基於(yu) 村民收入較高、村組織能力較強等特點大規模開展“五自”建設，其村民的內(nei) 在參與(yu) 性明顯更強。當然，上述“優(you) 勢”本身也阻礙了指路村經驗價(jia) 值的普適實現。

　　綜上，增減掛鉤的思路確實著重在第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 層麵上詮釋了農(nong) 村建設用地國有化過程中府農(nong) 建立雙方和諧、雙贏關(guan) 係的可能性和實踐魅力。

　　(二)增減掛鉤保障基礎性公共參與(yu) 的優(you) 劣分析

　　在本文論域中，增減掛鉤的製度優(you) 勢主要有三。

　　第一，兼顧兩(liang) 個(ge) 層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 模式，尤為(wei) 強調對第二種模式的實施。一方麵，除“征收與(yu) 否”本身無法有效介入之外，農(nong) 方能夠深度參與(yu) 到補償(chang) 標準確定、征收形式設計等關(guan) 鍵環節，為(wei) 長期以來被忽視的第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 模式提供了難能可貴的實施載體(ti) ;另一方麵，在傳(chuan) 統麵向上，知情權的行使、發表意見權的保障、申請救濟權的實現等典型的第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 機製在前述問題上也同樣具有廣闊的衍伸實施空間。由此，增減掛鉤本身也成為(wei) 兩(liang) 個(ge) 層麵公眾(zhong) 參與(yu) 互動與(yu) 配合的實踐平台，為(wei) 今後在更廣闊的領域探索兩(liang) 個(ge) 層麵公眾(zhong) 參與(yu) 機製的關(guan) 係提供了有益經驗。

　　第二，引入準市場化的機製，在相當程度上能夠確保農(nong) 方的經濟權益。對此，前述例子中的數據即是最好的證明。但另有一個(ge) 疑問需要澄清：按照市場規則的一般邏輯，農(nong) 民在嚐到增減掛鉤甜頭之後，將更加積極地參與(yu) 到該項政策中來，然而賣方的增加似乎必然伴隨著農(nong) 民收益的減少，即農(nong) 村集體(ti) 土地的供給增加將帶來貶值效應。然而實踐中並非如此。“隨著掛鉤項目的增加和擴容，政府給予減少農(nong) 村建設用地的補償(chang) 額度逐步上升，從(cong) 早期的均價(jia) 每畝(mu) 12萬(wan) 元，上升到15萬(wan) 元、18萬(wan) 元，再到30萬(wan) 元、40萬(wan) 元甚至更高。在2010年前後大體(ti) 穩定下來並向理性回歸，目前大概在每畝(mu) 30萬(wan) 元左右。”[35]其原因就在於(yu) ，許多地方政府也都試圖從(cong) 該項目中獲益，不同地方政府之間的“買(mai) 方競爭(zheng) ”反而將掛鉤項目從(cong) 賣方市場向賣方市場轉變的過程中止甚至逆轉了。此外，由於(yu) 增減掛鉤置身諸多既定的農(nong) 村土地製度框架中，因此其無法引入完全的市場化運行機製，因此“準”字的限定必不可少。

　　第三，具有較好的示範效應，可以成為(wei) 相關(guan) 改革的成功樣本。如前所述，在理論上，目前聚焦的第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 除了規製的進一步細化外，本身不再具有過多的價(jia) 值儲(chu) 備，而未來對第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 的關(guan) 注將在土地公有製和政府壟斷流轉的不變的前提下，承擔起引領農(nong) 村集體(ti) 土地國有化進一步深入完善的重任。此前一直未能找到撬動“市場機製引入”難題的製度支點——申言之，破題的關(guan) 鍵是在“國家所有與(yu) 集體(ti) 所有”、“政府利益與(yu) 農(nong) 民利益”、“國家壟斷與(yu) 市場機製”、“公共利益實現與(yu) 權利保障”等核心關(guan) 係中分別尋覓適恰的均衡點，而增加掛鉤的實踐卻無疑提供了一個(ge) 難得的範本。可以說，對增減掛鉤實施經驗和不足的深入提純，將直接關(guan) 乎未來在其他土地製度領域構建相關(guan) 均衡機製的成敗。

　　與(yu) 此同時，增減掛鉤本身所體(ti) 現出的一些問題也是不能忽視的。

　　第一，實施範圍有限。2006年4月，山東(dong) 、天津、江蘇、湖北、四川五省市被國土部列為(wei) 城鄉(xiang) 建設用地增減掛鉤第一批試點。國土部2008年6月頒布了《城鄉(xiang) 建設用地增減掛鉤管理辦法》，2008、2009年國土部又分別批準了19省加入增減掛鉤試點，分別是河北、內(nei) 蒙古、遼寧、吉林、黑龍江、上海、浙江、福建、安徽、江西、河南、廣東(dong) 、廣西、湖南、貴州、重慶、雲(yun) 南、陝西、寧夏。2011年4月2日國務院辦公廳又下發了《國務院關(guan) 於(yu) 嚴(yan) 格規範城鄉(xiang) 建設用地增減掛鉤試點切實做好農(nong) 村土地整治工作的通知》(國發〔2010〕47號)，依然將增減掛鉤確認為(wei) 一項試點政策。這就說明，在未來相當長的一段時間內(nei) ，增減掛鉤均隻能在有限的區域範圍內(nei) 實施，且暫時不具有完全正式的製度身份。

　　第二，增減掛鉤在本質上並未改變現行的土地製度核心。正如周其仁教授指出的：“農(nong) 村集體(ti) 土地還是不得流轉，農(nong) 村物業(ye) 還是不得向城鎮居民或法人轉讓，所有農(nong) 村土地轉為(wei) 城市所用還是華山一條道——一律經由政府征地!在此前提下，所謂‘農(nong) 村集體(ti) 用地的減少’和‘城市建設用地的增加’，整個(ge) 流程還是嚴(yan) 格操縱在政府之手。舉(ju) 凡農(nong) 村拆舊建新、把農(nong) 村騰出來的‘建設用地權’落到高地價(jia) 的位置，以及建設用地因為(wei) 隻移動而增加的土地收益之分配，哪個(ge) 環節也離不開政府。”[36]從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 上來說，增減掛鉤和家庭聯產(chan) 承包責任製一樣，隻是對農(nong) 業(ye) 集體(ti) 化的一種修正，而非製度創新。[37]

　　第三，對一些現實中的次生問題回應不能。如，雖然國發〔2010〕47號《通知》明令禁止強迫“農(nong) 民上樓”的行為(wei) ，但增加掛鉤的關(guan) 鍵恰恰是以有機整合“農(nong) 民上樓”騰退出的建設用地為(wei) 前提的。朱鎔基早在2003年就曾指出：“我非常擔心的就是搞‘城鎮化’。現在，‘城鎮化’已經跟蓋房子連在一起了，用很便宜的價(jia) 格把農(nong) 民的地給剝奪了，讓外國人或房地產(chan) 商搬進來，又不很好地安置農(nong) 民，這種搞法是很危險的。”[38]而目前實踐中至少有三個(ge) 問題需要回答。其一，“農(nong) 民上樓”究竟是自願還是強迫?國務院文件對此已給出明確回答。其二，強迫的主體(ti) 是否僅(jin) 限於(yu) 政府?這在現實中頗為(wei) 複雜，除政府外，村級組織和為(wei) 了增加掛鉤而成立的土地合作社都有可能成為(wei) 強迫部分農(nong) 民進樓的主體(ti) ，但目前的規製卻較為(wei) 滯後。其三，“農(nong) 民上樓”也伴生了一些客觀問題，如土地耕種的便利性損失、農(nong) 村特色風貌以及具有曆史文化和景觀價(jia) 值傳(chuan) 統建築的保護、部分農(nong) 民的經濟壓力等，這些都無法在增加掛鉤的過程中被根本性解決(jue) 。

　　第四，法治化程度較低。增減掛鉤目前仍是一種具體(ti) 實施政策的創新，並未形成針對性的法律規範，因此法治化的程度較低。一般地，法律對於(yu) 該政策的規製存在於(yu) 兩(liang) 個(ge) 層麵。一是為(wei) 政策運行提供基本框架、界限和原則，目前該功能發揮得較為(wei) 全麵，增減掛鉤沒能在本質上改變現行土地製度的核心即為(wei) 佐證。二是為(wei) 政策的具體(ti) 實施提供現成的行為(wei) 規範，前文列舉(ju) 的既有公眾(zhong) 參與(yu) 法律規範中的絕大多數事實上就在扮演著此類角色。但必須指出的是，這些角色所置身的“舞台”大多仍隻集中在第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 上，與(yu) 增減掛鉤所強調的第二層麵公眾(zhong) 參與(yu) 的核心價(jia) 值尚待深度耦合，而這也從(cong) 另一個(ge) 方麵印證了增減掛鉤較低的法治化程度問題。

　　在前述四大問題中，第一、第四兩(liang) 個(ge) 問題處於(yu) 形式層麵，即隨著製度的良性發展和完善可得到根本性解決(jue) ;而第二、第三兩(liang) 個(ge) 問題則處於(yu) 根本性層麵，伴隨著增減掛鉤的存在而存在，並且成為(wei) 其內(nei) 在效力發生機製的必要組成部分，在該政策的框架下無法消弭。

　　(三)階段性思考

　　前述所謂優(you) 劣之分，隻是對增減掛鉤進行的初步辯證分析。此外，筆者認為(wei) 如下三個(ge) 方麵的總結也對相關(guan) 問題的理解和深化意義(yi) 重大。

　　第一，增減掛鉤僅(jin) 是一種階段性和折衷式的政策實驗。筆者認為(wei) ，不論是作為(wei) 政策設計的核心目標抑或是一種副產(chan) 品，增減掛鉤對於(yu) 第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 理論所作的實踐回應才是其真正的價(jia) 值“富礦”所在，在未來的研究和實踐過程中值得深入發掘。

　　第二，現階段我們(men) 所看到的某些問題可能不宜簡單地認定為(wei) “缺陷”。如增減掛鉤雖然沒能觸動既有土地製度的核心——這當然與(yu) 國家對土地製度的基本立場和價(jia) 值預設有關(guan) ——但這也恰恰是其賴以躋身的空間所在。易言之，如果真的觸動了土地製度的核心問題，增減掛鉤政策本身也就不會(hui) 出現。

　　第三，既然增減掛鉤為(wei) 我們(men) 指出了當前體(ti) 製下推進第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 的實踐方向，那麽(me) 相關(guan) 製度的完善必然將成為(wei) 未來相當長的一段時期內(nei) 農(nong) 村建設用地流轉製度改革的重要抓手。所謂的“相關(guan) 製度”，筆者認為(wei) 包括但不限於(yu) 如下方麵：農(nong) 方土地議價(jia) 的代表主體(ti) 的組織和決(jue) 策製度、土地融資的風險管控製度、正式規範化的農(nong) 方民主協商(而非簡單地征求意見)製度、農(nong) 村集體(ti) 土地市場的特殊保障製度等。值得一提的是，新近頒布的《關(guan) 於(yu) 引導農(nong) 村土地經營權有序流轉發展農(nong) 業(ye) 適度規模經營的意見》似乎已經為(wei) 這一嚐試提供了相應的製度空間，其項(十二)提出：“有條件的地方根據農(nong) 民意願，可以統一連片整理耕地，將土地折股量化、確權到戶，經營所得收益按股分配，也可以引導農(nong) 民以承包地入股組建土地股份合作組織，通過自營或委托經營等方式發展農(nong) 業(ye) 規模經營。各地要結合實際不斷探索和豐(feng) 富集體(ti) 經營的實現形式。”

　　四、“路燈效應”：邁向不斷深化的公眾(zhong) 參與(yu) 模式

　　西方邏輯學理論上有“路燈效應”之謂，即假如“夜間我們(men) 在街上把鑰匙丟(diu) 了，我們(men) 總是傾(qing) 向於(yu) 回到照明較好的便道上去找，也就是在路燈下找”[39]——這恰恰造成了傳(chuan) 統盲區被“二次忽視”。這種思維反映在本文的論域中，即為(wei) 我們(men) 長期關(guan) 注第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 模式在農(nong) 村建設用地流轉過程中效用的發揮，但一直未能找到根本解決(jue) 之道(即“丟(diu) 了鑰匙”)，而事實上，既有製度框架的不易改變性和形式開放性(如對準市場機製的包容)則構成了忽明忽暗的“夜晚街道環境”，當依循傳(chuan) 統路徑(亮的區域)無法獲得有效結果的時候，何不去嚐試探索那些之前不大關(guan) 注的問題(暗的區域)?這不僅(jin) 在邏輯上能夠避免思維盲區，而且解決(jue) 問題的“鑰匙”(第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 模式)或許就在其中。

　　增減掛鉤的地方實踐，正是閃爍在被傳(chuan) 統農(nong) 村土地法製研究所忽視的那片“黑暗區域”中的熒熒之光，雖然亮度有限，但猶可指引前行。承此意旨並回歸現實語境，相關(guan) 公眾(zhong) 參與(yu) 模式的不斷深化，不僅(jin) 有賴於(yu) 第一層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 在規範建構上的健全和實施機製上的完善，更在於(yu) 由“第一層麵的單中心主義(yi) ”邁向“兩(liang) 個(ge) 層麵並重的雙核化”的理念更新。而這一變化，就目前來說，顯然可從(cong) 對第二層麵的公眾(zhong) 參與(yu) 模式給予格外的觀照開始。

　　注釋:

　　[①] 五四憲法之所以作出折衷的選擇，是由於(yu) 當時黨(dang) 內(nei) 領導人的意見分歧所致。以毛澤東(dong) 為(wei) 代表的大多數中央領導根據朝鮮戰爭(zheng) 爆發後中國處於(yu) 西方敵對勢力封鎖包圍的國情，認為(wei) 出於(yu) 國防的需要必須加快工業(ye) 特別是重工業(ye) 的進程;同時認為(wei) 這種進程的加快將迫使私有製性質的小農(nong) 經濟不能從(cong) 容不迫地按一般經濟發展規律一樣過渡到民族工商業(ye) 、形成社會(hui) 化大生產(chan) 後再過渡到社會(hui) 主義(yi) ，而隻能走一種跨越式的發展道路，從(cong) 小農(nong) 經濟直接進入社會(hui) 主義(yi) ，農(nong) 民土地所有製要迅速地轉變為(wei) 公有製性質的集體(ti) 所有製。統購統銷的成功使以毛澤東(dong) 為(wei) 代表的大多數中央領導的這種觀點進一步堅定。但是，劉少奇和中央具體(ti) 領導農(nong) 村工作事務的鄧子恢等少部分人卻對這種觀點持有異議，認為(wei) ：“企圖在互助組內(nei) 逐步地動搖、削弱直至否定農(nong) 民的私有財產(chan) ，走向農(nong) 業(ye) 集體(ti) 化，這是完全的空想。”得益於(yu) 當時黨(dang) 內(nei) 比較民主的政治氛圍，五四憲法最終兼顧了兩(liang) 派意見。參見劉楊：《新中國憲法與(yu) 農(nong) 村土地所有製的變革》，載《華中師範大學學報》(人文社會(hui) 科學版)2002年第4期。

　　[②] 20世紀20年代，蘇聯經濟學家普列奧布拉任斯基曾經提出“社會(hui) 主義(yi) 原始積累理論”。根據這一理論，國家需要通過“農(nong) 業(ye) 集體(ti) 化”提高對農(nong) 村的“財政汲取能力”，20世紀40年代以後，“農(nong) 業(ye) 集體(ti) 化”被蘇聯《政治經濟學教科書(shu) 》上升為(wei) 建設社會(hui) 主義(yi) 的一般規律，最終成為(wei) 所謂“莫斯科共識”的重要內(nei) 容，並為(wei) 當時的中國領導人所采納。從(cong) 這種意義(yi) 上說，農(nong) 業(ye) 部門集體(ti) 化並由國家通過農(nong) 業(ye) 稅、“價(jia) 格剪刀差”等方式征收農(nong) 業(ye) 的“剩餘(yu) 產(chan) 品”，這是傳(chuan) 統社會(hui) 主義(yi) 模式下“國家工業(ye) 化”發展戰略的重要方式。周剛誌：《中國農(nong) 村土地製度的憲法變遷》，載《國土資源導刊》2014年第1期。

　　[③] 張睿：《82憲法中土地所有權條款的正當性基礎——基於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 與(yu) 市場經濟理論的分析》，載《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2013年第2期。

　　[④] 同注③，張睿文，第90頁。

　　[⑤] 胡喬(qiao) 木當時就反對國有化的立場解釋說：“農(nong) 村土地收歸國有會(hui) 引起很大的震動，沒有實際意義(yi) 。如果規定農(nong) 村土地一律國有，除了動蕩，國家將得不到任何東(dong) 西。”蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006 年版，第196頁。

　　[⑥] 參見前引⑤，蔡定劍書(shu) ，第195頁。

　　[⑦] 參見周其仁：《城鄉(xiang) 中國》(下)，華夏出版社2014年版，第128頁;以及楊天波、江國華：《憲法中土地製度的曆史變遷(1949-2010)——基於(yu) 憲法文本的分析》，載《時代法學》2011年第1期。

　　[⑧] 有學者從(cong) 現行《憲法》的兩(liang) 次修正中解釋出農(nong) 村土地私有化的傾(qing) 向：1988年《憲法修正案》第2條“土地的使用權可以依法轉讓”的規定意味著農(nong) 村集體(ti) 經濟組織有了處分土地使用權的合法空間;2004年《憲法修正案》第20條將土地集體(ti) 所有權構造成相對完整的財產(chan) 權，使土地集體(ti) 所有權在現行憲法文本中被構造成了一項與(yu) 私有財產(chan) 權大體(ti) 相當的基本權利。參見劉連泰：《集體(ti) 土地征收製度變革的憲法空間》，載《法商研究》2014年第3期。筆者認為(wei) 這種觀點值得商榷。第一，1988年《憲法修正案》第2條出台的背景在於(yu) 當時家庭聯產(chan) 承包責任製的深入實施，導致“在我國人多地少的情況下，有勞動力和經營能力的家庭從(cong) 無勞動力或其它原因不能經營自己承包土地的家庭租取土地的情況便自發產(chan) 生並逐漸普遍。這種大麵積的農(nong) 民‘違憲’行為(wei) 表明憲法中‘不得出租土地’的規定已不合時宜，已成為(wei) 農(nong) 村土地使用權流通和生產(chan) 發展的羈絆”。(參見前引①，劉楊文)因而並非針對農(nong) 村土地建設問題。第二，2004年的《憲法修正案》第20條的“財產(chan) 權”並非嚴(yan) 格意義(yi) 上的私有財產(chan) 權，其中包含農(nong) 村集體(ti) 經濟組織的財產(chan) 權問題，其本質並未脫離公有製框架。而劉教授在表述上加以“大體(ti) 相當”的限定本身就是最好的證明。

　　[⑨] 龔刃韌：《中國農(nong) 村土地征收的憲法困境》，《法學》2013年第9期，第8頁。

　　[⑩] 其實，在當前農(nong) 村建設用地的流轉實踐中，村組織已經與(yu) 農(nong) 民個(ge) 人的利益發生分化乃至衝(chong) 突。如有學者在統計土地征用非收益分配比例時，將村級組織和農(nong) 民分別統計，且前者的分配比例高達後者的2-3倍(同注⑨，龔刃韌文);近來更為(wei) 極端的案例是2014年11月9日福建長樂(le) 鬆下鎮前連村養(yang) 殖戶張某抱著村委會(hui) 主任自焚事件，表明實踐中農(nong) 民與(yu) 以村領導為(wei) 代表的村級組織在利益分配上的矛盾已趨尖銳化。

　　[11] 也有學者提出“農(nong) 村集體(ti) 土地隻有經過政府征收才能轉變為(wei) 城市國有土地”是一種誤讀，因為(wei) “國家所有權”本身隻是一種名義(yi) 所有權而已(張千帆：《城市化不需要征地——清除城鄉(xiang) 土地二元結構的憲法誤區》，載《法學》2012年第6期)。還有學者認為(wei) 1982年憲法中的“城市的土地屬於(yu) 國家所有”隻是主權意義(yi) 上的“所有”或行政管轄意義(yi) 上的“所有”，而非財產(chan) 權意義(yi) 上的“所有”(華新民：《中國城市土地所有權的梳理和追問》，載《東(dong) 方早報》2012年11月27日)。但這些個(ge) 別立場自身的缺陷同樣明顯(參見程雪陽：《論“城市的土地屬於(yu) 國家所有”的憲法解釋》，載《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2014年第1期)，且難以動搖主流判斷的基礎，

　　[12] 同注11，張千帆文。

　　[13] 同注⑦，周其仁書(shu) ，第62頁。然而周教授也同時提出質疑：“糧食安全”的提法主要源於(yu) 之前“全國10年間減少耕地1-1.25億(yi) 畝(mu) ”的數據，而其中7000萬(wan) 畝(mu) 其實源於(yu) 退耕還林政策，與(yu) 工業(ye) 化、城市化無關(guan) ;此外，農(nong) 民自占耕地的情況也很嚴(yan) 重，如1986-1995年間，僅(jin) 農(nong) 村宅基地超標占耕地就達5100萬(wan) 畝(mu) ，而城鄉(xiang) 非農(nong) 用地共2960萬(wan) 畝(mu) ，不足同期耕地減少量的20%。同注⑦，周其仁書(shu) ，第58、54頁。

　　[14] 與(yu) “公眾(zhong) 參與(yu) ”相似的一個(ge) 表達是“公共參與(yu) ”(public participant、public involvement、public engagement 等，基本可互換使用)。根據學者的研究，兩(liang) 者核心內(nei) 涵差別不大，但形式上略有差異：一是國內(nei) 法學界的表述習(xi) 慣使然，“經過檢索發現，國內(nei) 目前已有的相關(guan) 學術成果中，‘公共參與(yu) ’更多地被翻譯成‘公眾(zhong) 參與(yu) ’”;二是較之“公眾(zhong) 參與(yu) ”，“公共參與(yu) ”似乎“旨在突出公共參與(yu) 的憲法屬性，特別是公共參與(yu) 主體(ti) 的公民身份，同時在憲法學語境中挖掘公共參與(yu) 所包含的公民性、公共精神和民主憲政的深刻內(nei) 涵”。參見魏健馨：《憲法學語境中的公共參與(yu) 》，載《政法論壇》2014年第5期。基於(yu) 論述的實在語境，本文仍采“公眾(zhong) 參與(yu) ”的提法。

　　[15] 當然，這並不是說實體(ti) 製度已經毫無問題。如與(yu) 本文關(guan) 係密切的《物權法》第42條第一款指向的主體(ti) 並不明確，給實踐帶來不便。2005年《物權法》草案的第二次審議稿第47條規定：“國家為(wei) 了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據法律規定的權限和程序，可以征收自然人、法人的動產(chan) 或者不動產(chan) 。”問題是，國家為(wei) 了公共利益的需要，怎麽(me) 會(hui) 讓縣級政府去征收呢?縣級以上的地方政府征收中的公共利益，是不是國家的公共利益呢?於(yu) 是《物權法》草案的第三次審議稿刪去了上述條文中的“國家”二字，改為(wei) ：“為(wei) 了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個(ge) 人的不動產(chan) 或者動產(chan) 。”可問題又來了，縣級以上地方政府實行的征收，完全等同於(yu) 憲法條文中“國家為(wei) 了公共利益的需要”所實行的征收嗎?如果不能等同，是否涉及物權法條文違憲的問題呢?最終的《物權法》在文本處理上有意回避了前述爭(zheng) 論，同時卻也留下了相關(guan) 主體(ti) 不明確的問題。參見劉鬆山：《征收農(nong) 民房屋和土地的憲法法律問題》，載《政治與(yu) 法律》2012年第1期。此外，基於(yu) 給地方預留政策執行靈活性的慣例，許多中央文件也刻意避免對主體(ti) 問題的明確，“這麽(me) 大個(ge) 國家，中央文件寫(xie) 太細、太板，底下沒法辦”。參見前引⑦，周其仁書(shu) ，第71-72頁。

　　[16] Jerry L Mashaw: Due Process in the Administrative State, New Haven: Yale University Press,1985, p105.

　　[17] 我國目前尚無針對農(nong) 村土地上房屋拆遷和補償(chang) 的法律規範，為(wei) 暫時填補立法的空白，《關(guan) 於(yu) 加強監督檢查進一步規範征地拆遷行為(wei) 的通知》(2011年3月17日 中紀辦﹝2011﹞8號)要求：“在《土地管理法》等法律法規作出修訂之前，集體(ti) 土地上房屋拆遷，要參照新頒布的《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》的精神執行。”這是本文各處引用《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》相關(guan) 條款解釋農(nong) 村集體(ti) 土地問題的直接依據。

　　[18] 孫春芳：《人民大學完成17省農(nong) 村調查:超四成農(nong) 民遭遇征地，近二成屬強征》,載《21世紀經濟報道》2012年2月7日。

　　[19] 參見前引⑨，龔刃韌文。

　　[20] 同注18，孫春芳文。

　　[21] 參見於(yu) 建嶸：《底層政治》，中國文化出版社2009年版，第119-122頁。

　　[22] 參見於(yu) 建嶸：《就是年代以來中國農(nong) 民的維權抗爭(zheng) 》，載《二十一世紀》2004年第5期。

　　[23] 參見前引15，劉鬆山文。

　　[24] 農(nong) 民對土地升值空間的看漲心理在實踐中的典型體(ti) 現，如近年來農(nong) 村土地流轉政策讓農(nong) 民意識到土地以及土地使用權的價(jia) 值，越來越多的農(nong) 民不願意改變自己的身份，各地的“撤村建居”工作因而受阻。參見傅鼎生：《“入城”集體(ti) 土地之歸屬——“城中村”進程中不可回避的憲法問題》，載《政治與(yu) 法律》2010年第12期。

　　[25] 參見楊世建：《土地征收與(yu) 農(nong) 民權利的憲法保障問題研究》，載《湖北農(nong) 業(ye) 科學》2011年第16期。

　　[26] 同注15，劉鬆山文。

　　[27] 《國有土地上房屋征收與(yu) 補償(chang) 條例》第8條規定：“為(wei) 了保障國家安全、促進國民經濟和社會(hui) 發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決(jue) 定：(一)國防和外交的需要;(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體(ti) 育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會(hui) 福利、市政公用等公共事業(ye) 的需要;(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(五)由政府依照城鄉(xiang) 規劃法有關(guan) 規定組織實施的對危房集中、基礎設施落後等地段進行舊城區改建的需要;(六)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。”

　　[28] 所謂“魚目混珠”，如多地存在的以教育用地的“公共利益”屬性為(wei) 由進行房地產(chan) 建設，而成品建築裏真正的教育功能區在總麵積中僅(jin) 占極小一部分，其餘(yu) 部分均被用於(yu) 商業(ye) 化開發;所謂“掛羊頭賣狗肉”，如山東(dong) 某地以民族醫藥非物質文化遺產(chan) 項目傳(chuan) 承基地的名義(yi) 進行建設，其實是興(xing) 建中藥飲片廠房等純營利性設施;凡此種種，不一而足。

　　[29] 根據網絡報道，2014年11月21日9時，位於(yu) 甘肅省定西市隴西縣首陽鎮南坡村的甘肅揚子江中藥材研發有限公司首陽飲片加工基地項目在土地平整過程中，企業(ye) 民工與(yu) 當地群眾(zhong) 發生衝(chong) 突，共造成5人受輕傷(shang) ，而衝(chong) 突的原因是企業(ye) 與(yu) 個(ge) 別村民就土地附著物的賠償(chang) 價(jia) 格存在爭(zheng) 議。參見https://news.qq.com/a/20141124/038239.htm?ADUIN=164189071&ADSESSION=1416792657&ADTAG=CLIENT.QQ.5329_.0&ADPUBNO=26349，2016年9月14日訪問。

　　[30] 之所以強調“臨(lin) 時”，是因為(wei) 隨著第二層麵公眾(zhong) 參與(yu) 的法製建設不斷完善，兩(liang) 類公眾(zhong) 參與(yu) 仍應回歸各自的法製框架之下。對此，後文將有論述。

　　[31] 需要注意的是，增減掛鉤必須符合土地利用總體(ti) 規劃，周轉指標在規模上不得超過新增耕地的麵積。通俗點說，就是拆舊區複墾新增耕地麵積大於(yu) 等於(yu) 建新區占用耕地麵積加上掛鉤周轉指標規模。掛鉤周轉指標專(zhuan) 項用於(yu) 控製項目區內(nei) 建新地塊的規模，不得作為(wei) 年度新增建設用地計劃指標使用。

　　[32] 同注⑦，周其仁書(shu) ，第85-86、90頁。

　　[33] 同注⑦，周其仁書(shu) ，第105頁。

　　[34] 同注⑦，周其仁書(shu) ，第106頁。

　　[35] 同注⑦，周其仁書(shu) ，第100頁。

　　[36] 同注⑦，周其仁書(shu) ，第98頁。

　　[37] 同注⑨，龔刃韌文。

　　[38] 《朱鎔基講話實錄》(第四卷)，人民出版社2011年版，第486頁。

　　[39] [法]讓·皮埃爾·戈丹：《何謂治理》，鍾震宇譯，社會(hui) 科學文獻出版社2010年版，第27頁。

　　作者簡介：鄭毅，中央民族大學法學院副教授，法學博士。

　　文章來源：《現代法治研究》2017年第1期，請以發表版本為(wei) 準。