關(guan) 鍵詞: 立憲 法治國 憲法功能 憲法觀 社會(hui) 功能分化

　　1999年憲法修改將“依法治國”寫(xie) 入憲法，修改後的憲法第5條第1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家。”中共十八屆三中全會(hui) 進一步明確提出“推進法治中國建設”。十八屆四中全會(hui) 則提出了全麵推進依法治國的總目標。這三者結合構成了中國法治國建設的總綱，憲法第5條第1款也因此成為(wei) 中國的“法治國”原則。法治國的提出並非偶然，而是體(ti) 現了中國國家建設的範式轉型。要認清法治國建設在當代的意義(yi) 以及未來應如何發展，就需嵌入中國國家建設和立憲觀念轉型的曆史中，從(cong) 近代以來社會(hui) 演化的角度反思法治國原則的功能、規範意涵以及“八二憲法”的價(jia) 值基礎。

　　一、清末民國的立憲政治：政治係統的重塑與(yu) 擴張

　　中國近代從(cong) 清末立憲到新中國成立再到法治中國的提出，這一立憲進程所實現的範式轉型可以納入盧曼的“社會(hui) 演化”理論中加以觀察。[1]總體(ti) 而言，這一路徑經曆了從(cong) 上/下分層的社會(hui) 結構向功能分化的社會(hui) 結構的演化。在上/下分層的社會(hui) 係統中，社會(hui) 各子係統並非平行關(guan) 係，而是某一個(ge) 係統占據中心，與(yu) 其它社會(hui) 子係統構成了“等級差異”。[2]這種分層社會(hui) 的共性是“貴族製”，它會(hui) 形成一個(ge) 社會(hui) 的“上層”以及維護該等級的政治權力結構、道德和宗教觀念，社會(hui) 資源的分配都圍繞“上層”展開並對其它社會(hui) 子係統(如經濟係統)產(chan) 生決(jue) 定性影響。[3]在功能分化的社會(hui) 係統中，社會(hui) 各子係統實現了運行上的閉合，獨立承擔不同的功能，具有自身運行的“符碼“，是“自創生”的係統。功能分化意味著，“統一的視角——在該視角之下係統和環境的差異得以分化——是功能，功能使整個(ge) 係統充滿了分化而出的係統(而不是其環境)”。[4]對於(yu) 功能分化的社會(hui) 而言，其關(guan) 鍵詞是平等，子係統之間相互並行，通過相互之間的“結構耦合”實現整個(ge) 社會(hui) 的共生演化。根據盧曼的理論，社會(hui) 係統的演化主要通過變異、選擇、穩定化[5]這三重要素來實現，從(cong) 而實現“不可能之可能化”。[6]穩定化的社會(hui) 係統會(hui) 因為(wei) “複雜性的突變”[7]而打破，社會(hui) 係統因而麵臨(lin) 各種“選擇”，係統在多重可能性之間選擇其中之一，並使可能性變為(wei) “現實”，形成路徑依賴，從(cong) 而再度實現係統的穩定化。

　　中國自清末立憲至今，就屬於(yu) 傳(chuan) 統上/下分層的社會(hui) 結構逐漸被打破並慢慢向功能分化的社會(hui) 係統演進的轉型期。中國社會(hui) 結構的變異是從(cong) 政治係統開始的，“外來的侵略”成為(wei) 政治係統結構調整的誘因，並因此產(chan) 生了追求國家獨立及富強的心理意識，[8]進而對政治係統的結構變化產(chan) 生了激擾，刺激政治係統做出新的選擇。立憲屬於(yu) 政治係統的自我反思，是政治係統為(wei) 應對社會(hui) 變異(中國傳(chuan) 統社會(hui) 超穩定結構被打破)而做出的選擇，但“立憲是個(ge) 筐，什麽(me) 都能往裏裝”，所以立憲這一選擇又衍生出更多選擇，由此帶來複雜性的提升。清末以來的立憲，一方麵打破了傳(chuan) 統中國的政治結構，試圖通過立憲規訓皇權或政治權力，從(cong) “民”的角度建構政治統治的正當性，逐步實現政治民主化;另一方麵又體(ti) 現了轉型期的特點，即守舊與(yu) 革新的力量並存：“守舊”表現在，即使革命推翻舊王朝之後，仍有一種力量試圖延續傳(chuan) 統上/下分層的社會(hui) 結構，比如清末民初的“虛君共和”、“開明專(zhuan) 製”論及“保教立國”的構想;“革新”則表現在一種徹底變革式的政治思維，但這種政治結構的重新塑造，也會(hui) 因為(wei) 外憂內(nei) 患的局麵以及追求國家主權、獨立、富強的意識，而導致政治係統自我反思過程中的內(nei) 在擴張，並試圖形成新的上/下分層結構。

　　政治係統的內(nei) 在擴張與(yu) 立憲形成了兩(liang) 種不同的演進力量，並構成了內(nei) 在的緊張。政治係統試圖維係上/下分層的社會(hui) 結構，但立憲卻反其道而為(wei) 之，試圖從(cong) 政治係統中分化出獨立的法律係統，重塑政治係統，並對政治係統的擴張產(chan) 生製約。在盧曼看來，近代憲法的功能，主要是為(wei) 了防止政治係統的擴張，維係“社會(hui) 係統的功能分化”，是政治係統與(yu) 法律係統的“結構耦合”，[9]托依布納則更進一步，認為(wei) 憲法具有防止所有社會(hui) 子係統內(nei) 在擴張的功用(比如防止自由主義(yi) 觀念下經濟係統和經濟權力的內(nei) 在擴張)。[10]所以，近代憲法與(yu) 社會(hui) 係統的功能分化具有內(nei) 在的關(guan) 聯性，而“維係社會(hui) 係統的功能分化”在現代語境下不僅(jin) 具有社會(hui) 學上的描述意義(yi) ，也具有一種規範上的指引作用。政治係統的擴張與(yu) 立憲的分化趨勢之間的內(nei) 在緊張，構成了近代中國的演化主線。

　　清末立憲以來政治係統的重塑與(yu) 擴張，很大程度上可以體(ti) 現在國家觀念的變遷、製度設計和政治實踐中。中國近代的國家觀，從(cong) 傳(chuan) 統以儒家倫(lun) 理秩序為(wei) 依托的“天下”觀念，轉向了以國民、國土、國家權力為(wei) 要素的民族國家觀，[11]並衍生出近代主權的觀念。國家的語義(yi) 逐漸從(cong) 儒家倫(lun) 理這種宗教—倫(lun) 理係統中擺脫出來，國家的正當性不再立基於(yu) 傳(chuan) 統的儒家倫(lun) 理和等級秩序，而是轉向立憲及其根基“自由”或“民權”，在人民與(yu) 國家之間建立起正當性的聯係，[12]由此產(chan) 生了自由與(yu) 主權、人民與(yu) 國家之間關(guan) 係的現代性問題。[13]在近代國家的建構中，個(ge) 體(ti) 自由、社會(hui) 秩序與(yu) 國家主權是整合的三個(ge) 麵向。[14]概括來說，中國近代立憲過程中的紛爭(zheng) 主要圍繞下述問題進行：如何從(cong) 個(ge) 體(ti) 出發實現國家的整合，即實現“國家統一意誌的形成”。中國近代的國家建構基本可歸為(wei) 個(ge) 體(ti) 、人民和國家三重麵向：個(ge) 體(ti) 追求自由，人民追求共存和意誌整合，國家追求主權獨立。這三者之間呈現出一種獨特的關(guan) 係，自由、意誌整合和富強被融入到一個(ge) 有機的整體(ti) 框架之中，並呈現出一種“有機主義(yi) ”的國家理論麵向，也就是說，國家是目的，個(ge) 體(ti) 的權利、人民的意誌都圍繞國家統一體(ti) 和國家主權的形成展開。

　　就個(ge) 體(ti) 層麵而言，在近代語境下，自由具有雙重意涵：一是具有自身內(nei) 在目的性的自由，二是具有促進社會(hui) 共同體(ti) 之能力的自由。在近代中國，談及自由主要取向後者，這構成了中國獨特的自由主義(yi) 路徑，即忽略自由的自然性和先於(yu) 國家性，而服膺於(yu) 國家，或者說，希望將個(ge) 體(ti) 自由融入國家主義(yi) 之中。自嚴(yan) 複開始，中國的知識分子就試圖將個(ge) 體(ti) 的自由與(yu) 集體(ti) 能力糅合在一起。[15]當然，中國近代也有“以自由為(wei) 本”的自由主義(yi) 主張，但即使如胡適、高一涵等自由主義(yi) 者，在個(ge) 人與(yu) 群體(ti) 、國家關(guan) 係上，也未完全忽略群體(ti) ，而是致力於(yu) 實現一種平衡。[16]這使得中國近代的自由追求呈現出獨特的態勢：急於(yu) 在倫(lun) 理層麵擺脫傳(chuan) 統束縛，而與(yu) 立憲主義(yi) 相吻合;當個(ge) 體(ti) 自由與(yu) 集體(ti) 利益和國家利益相衝(chong) 突時，又需讓位於(yu) 集體(ti) 和國家。

　　具體(ti) 到製度設計，近代諸多次立憲中所規定的基本權利，雖然也具有“防禦國家權力”的品性，但更多是體(ti) 現“社會(hui) 正義(yi) ”和“積極權利”的一麵，而非純粹的自由權。基本權利主要是國家之內(nei) 的自由，而非先於(yu) 國家的自由，[17]國家保護的非不受限製的的“工商自由”，而是具有社會(hui) 屬性的個(ge) 人自由，強調人在群體(ti) 中的生存與(yu) 共存;[18]“人民”而非個(ge) 體(ti) 成為(wei) 基本權利主體(ti) ;為(wei) 實現“民治”，需要對人民進行“改造”(新民)，人民被賦予更高的道德義(yi) 務，強調個(ge) 體(ti) 在群體(ti) 中的義(yi) 務，必須“開民智”，改造“國民性”，[19]內(nei) 守私德、外遵公德，才能實現民主之理想;人民之範圍必須符合“革命建國”之需要，區分“敵我”。[20]

　　在人民層麵，強調“積民成國”，重視個(ge) 體(ti) 集合為(wei) 人民，這就需要擯棄個(ge) 體(ti) 中的私利傾(qing) 向。在“革命”的民主共和呼聲下，動員人民之力量、實現人民意誌的整合成為(wei) 中國近代立憲的主旋律。要動員人民，就首先需要界定什麽(me) 是“人民”。關(guan) 於(yu) 人民之整合，存在幾個(ge) 關(guan) 鍵要素：(1)對“人民”的倫(lun) 理道德要求，“集人成國，個(ge) 人之人格高，斯國家之人格亦高;個(ge) 人之權鞏固，斯國家之權亦鞏固”。[21](2)以民族主義(yi) 方式整合人民，清末所倡導的民族革命就具有此種意義(yi) ，“種族革命”在當時是為(wei) 了達到救國的政治革命目的。後來，梁啟超轉變態度，認為(wei) 種族革命“實不可以達政治革命之目的者也”，[22]而要求改弦更張。至孫中山提出“五族共和”，則在認識上更進一步，但目的無非也是為(wei) 了增強社會(hui) 的動員和整合能力，實現革命的目的。所以，在當時，保皇和革命、立憲與(yu) 共和、排滿與(yu) 種族融合這些爭(zheng) 論的背後都有一種“整合社會(hui) 力量”的考量在內(nei) 。(3)人民的整合需要人民具有能力，因此需要對人民加以適度的引導，康有為(wei) 提出“君主立憲”、梁啟超提出“開明專(zhuan) 製”，其目的均是以中國傳(chuan) 統的皇權整合各派力量，引導立憲，實現共和;而30年代出現的“民主還是獨裁”的爭(zheng) 論，[23]也是此問題的延續;至於(yu) “訓政”的提出，也是通過權威引導人民意誌之整合的一種方式;(4)在經濟政策和土地政策等方麵，提倡“節製資本、平均地權”，借鑒國家社會(hui) 主義(yi) 的經濟模式，[24]強調國家經營[25]和國家幹預，關(guan) 注民生和平民的生存，建構“社會(hui) 本位”的基本權利體(ti) 係，[26]其目的也在於(yu) 激發底層民眾(zhong) 的力量，動員人民的力量。

　　在國家層麵，國家與(yu) 人民的整合在一定程度上具有同質性。在清末，梁啟超曾經為(wei) 實現君民共治的妥協而提出了“主權在國”的觀念，[27]之後，“主權在民”雖得到廣泛接受，但是這種“國家主義(yi) ”的影響仍無處不在。這種觀念認為(wei) ，國家固然要以人民意誌為(wei) 依歸，卻自有其“國性”或者說“國家人格”。國家包含國民、領土與(yu) 主權三要素，國民之自由和意誌是其中之一，如果在領土和主權麵臨(lin) 威脅時，則國民自由和民主意誌需進行退讓。所謂國家主義(yi) ，就是“以‘國家利益’為(wei) 前提，以‘全民福利’為(wei) 依歸，以‘愛國’為(wei) 最高的道德，以‘自衛’為(wei) 和平的原則;排除內(nei) 外的暴力，保存固有的‘國性’;要求領土的統一，主權的獨立，國民的自由，以完成‘國家人格’”。[28]這表明，在國家與(yu) 社會(hui) 、民眾(zhong) 意誌衝(chong) 突時，以國家為(wei) 優(you) 先，當民主不利於(yu) 國家之整合時，則需以獨裁取代之。這種將國家置於(yu) 民主之上的做法，是將民主視為(wei) 是各種私利之集合，忽略其公意屬性，認為(wei) 隻有通過國家方可壓製私利的衝(chong) 突，誇大了國家的“公意”性，割裂了人民與(yu) 國家之間的正當性關(guan) 聯。這種觀念的負麵效應是，某種程度上將政府與(yu) 國家混同在一起，國家主義(yi) 淪為(wei) 政府主義(yi) ，“理想國”蛻化為(wei) 集權的政府，從(cong) 而使國家主義(yi) 成為(wei) 獨裁的工具。

　　在近代中國的國家建構中，一方麵引入自由、民權、立憲等觀念，將家庭、婚姻、文化、政治等從(cong) 傳(chuan) 統的儒家倫(lun) 理秩序中解放出來，在社會(hui) 層麵產(chan) 生了功能分化的潛力，自由民權的觀念、新文化運動以及商品經濟和民營經濟的不斷發展，都為(wei) 社會(hui) 係統的功能分化提供了基礎;另一方麵，又試圖將自由、民權與(yu) 國家整合在一起，建立強有力的政府，防止因個(ge) 人自由而導致無政府主義(yi) ，基本權利的保護必須與(yu) 政治統一體(ti) 的建構協調起來，這不可避免地導致了某種程度上的“國家主義(yi) ”傾(qing) 向，並因而導致政治係統在重塑之後的內(nei) 在擴張。從(cong) 清末到民國，中國的國家建構一直處於(yu) 個(ge) 體(ti) 自由與(yu) 強力國家的內(nei) 在緊張當中，政治係統的內(nei) 在擴張導致新的上/下分層的結構開始出現。政治實踐中，民國時期在憲政體(ti) 製下所出現的各種複辟、獨裁、政治權力的集中，都體(ti) 現了政治係統的擴張趨勢，國民黨(dang) 的訓政以及“黨(dang) -國”體(ti) 製也是試圖通過一黨(dang) 的政治建構形成新的政治上層。換言之，近代立憲以來有關(guan) 國體(ti) 、政體(ti) 結構的不斷調整，就是為(wei) 了適應政治係統的內(nei) 在擴張，並同時維係個(ge) 體(ti) 自由、政治權力(治權)與(yu) 人民權力(政權)之間的平衡。[29]所有這些都體(ti) 現了政治係統內(nei) 在擴張與(yu) 近代立憲本身所蘊含的社會(hui) 係統功能分化趨勢之間的內(nei) 在矛盾。這一內(nei) 在矛盾帶來了選擇的多樣性，既可以通過政治係統全麵擴張的方式得以解決(jue) 、也可以通過邁向社會(hui) 係統功能分化的方式得以解決(jue) ，新中國初期的選擇偏向於(yu) 前者。

　　二、理想化的人民民主國家：個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 與(yu) 國家的同質化

　　中國在近代轉型中遭遇到了政治係統的內(nei) 在擴張與(yu) 立憲的功能分化趨勢之間的緊張。傳(chuan) 統的以儒家倫(lun) 理為(wei) 基礎的社會(hui) 結構與(yu) “內(nei) 聖外王”的傳(chuan) 統，在向民主政治轉型時，會(hui) 遇到個(ge) 人生活方式、社會(hui) 價(jia) 值倫(lun) 理、民主政治運作模式以及經濟交往方式的層層變革。與(yu) 傳(chuan) 統政治相配套的社會(hui) 經濟、倫(lun) 理和組織結構發生了根本變化，而新的國家組織模式雖然在形式上通過憲法確立起來，但卻缺乏整個(ge) 相互配合的組織結構，這一轉型期自然會(hui) 遭遇各種內(nei) 在緊張，而內(nei) 憂外患的政治局麵又進一步放大了這些內(nei) 在的緊張。可以說，中國近代遭遇到兩(liang) 方麵的整合困難——從(cong) 個(ge) 體(ti) 向人民的整合，從(cong) 人民向國家的整合——由此構成了個(ge) 體(ti) 、人民與(yu) 國家之間的內(nei) 在緊張。

　　“社會(hui) 主義(yi) ”國家理論的出現正是為(wei) 了解決(jue) 上述緊張關(guan) 係。中國自古就有建構一種“大同世”的理想，而社會(hui) 主義(yi) 理論則與(yu) 之具有相通性，[30]但又不止是“一個(ge) 美麗(li) 的夢”，[31]而是兼具了現實操作性，因而在近代中國極具吸引力。[32]從(cong) 民國之初社會(hui) 主義(yi) 思想傳(chuan) 播到1949年新中國成立，社會(hui) 主義(yi) 理論在中國經曆了逐漸演進的過程，最終融合馬克思主義(yi) 、前蘇聯經驗與(yu) 中國現實，形成了新中國的建國方案。

　　新中國在建國時期的主要目標是擺脫貧困和國家富強。擺脫貧困關(guan) 涉從(cong) 個(ge) 體(ti) 向人民的整合，涉及五四運動以來對社會(hui) “平民”的關(guan) 注，也與(yu) 大同社會(hui) 的理想一脈相承。孫中山的三民主義(yi) 最開始也具有社會(hui) 主義(yi) 的精神，其經濟領域的民生主義(yi) 雖然一直搖擺不定，但起初卻具有社會(hui) 主義(yi) 的元素。[33]關(guan) 注社會(hui) 底層的民生是近代中國人民整合的前提，也是近代中國對民主的一種理解。社會(hui) 主義(yi) 從(cong) 進入中國開始就追求“庶民的勝利”，或者用阿倫(lun) 特的話來說，“從(cong) 貧困中解放優(you) 先於(yu) 自由立國”，[34]這也是新中國的立國之基。國家富強則是近代中國一直念茲(zi) 在茲(zi) 的目標。這包括經濟上的富裕和政治上的強大，是維係國家主權和統一的根本所在，也是從(cong) 人民的統一體(ti) 向國家統一體(ti) 整合的過程。新中國的成立，就是希望將這二者能夠結合到一起，既實現社會(hui) 正義(yi) 、又實現國家強大。

　　上述兩(liang) 個(ge) 目標的實現，需要進行理論的建構和現實的改造。首先，在人民的整合上，需要真正關(guan) 注民生，動員平民的力量，以底層民眾(zhong) 為(wei) 核心展開，使之構成人民的主體(ti) ，由此與(yu) 馬克思主義(yi) 中的“無產(chan) 階級”概念連接到一起，並將“無產(chan) 階級”提升為(wei) 一個(ge) 具有道德內(nei) 涵的概念，使之具有統一的意誌性，以此與(yu) 資本家、小資產(chan) 階級、地主、富農(nong) 等對立起來，最終建立起無產(chan) 階級的統治。而在無產(chan) 階級的範圍上，中國創造性地將之從(cong) 工人階級擴大到工農(nong) 聯盟。其次，在國家富強問題上，經濟上需快速實現工業(ye) 現代化，這就需要國家加強對經濟的控製，而在工作重心由農(nong) 村轉移到城市以後，農(nong) 村的改造就開始配合實現工業(ye) 化;在政治整合層麵需要實現政治上的高度統一，從(cong) 而實現國家的政治決(jue) 斷力，這就需要民主整合偏於(yu) 國家統一體(ti) 的建構，在個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 、國家之間實現利益的同質化(人民的同質性)，解決(jue) 個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 、國家之間的內(nei) 在緊張。

　　正是基於(yu) 這兩(liang) 個(ge) 目標，建國之後開始了從(cong) 新民主主義(yi) 向社會(hui) 主義(yi) 、從(cong) 《共同綱領》向“五四憲法”的過渡。雖然這一過渡在建國理論和憲法基礎上具有本質的跳躍，但其中卻具有一脈相承性，在現實層麵更是具有自然的銜接性，仍屬於(yu) “革命建國”的範疇，或者可以說，從(cong) 新民主主義(yi) 向社會(hui) 主義(yi) 的過渡，是新中國建國內(nei) 在邏輯的體(ti) 現。新民主主義(yi) 所要解決(jue) 的是在分裂的國家中實現統一，所以其立場是團結和聯合，而不是改造，[35]這也是當時國家整合的需要。新民主主義(yi) 既立足現實，又具有向社會(hui) 主義(yi) 過渡的趨勢，為(wei) 之做準備，具有動態的過渡性。新民主主義(yi) 的政治是“各革命階級聯合專(zhuan) 政”(國體(ti) )和“民主集中製”(政體(ti) )，[36]經濟是“節製資本”和“平均地權”。[37]在新民主主義(yi) 階段，人民是各階級的聯合，敵人是帝國主義(yi) 、官僚資本主義(yi) 和封建主義(yi) ，資本家、小資產(chan) 階級、地主和富農(nong) 都是聯合對象。相應地，在經濟政策上，新民主主義(yi) “不禁止資本主義(yi) 的私有經濟，也不禁止‘不能操縱國計民生’的資本主義(yi) 生產(chan) 方式”，土地為(wei) 農(nong) 民私有，但同時存在國營經濟和合作經濟，可以說多種所有製並存。[38]

　　建國之後，新民主主義(yi) 的各項政策都開始加快朝社會(hui) 主義(yi) 方向發展，其原因主要是《共同綱領》中所確立的新民主主義(yi) 路線內(nei) 存緊張關(guan) 係以及國家快速工業(ye) 化的急切需要。

　　首先，新民主主義(yi) 這種公私兼顧的國家—社會(hui) 結構難免引起公私之間的衝(chong) 突，比如私人資本與(yu) 公有經濟之間的競爭(zheng) 。對這一問題，劉少奇曾指出，“這些資本主義(yi) 成分，即使在新民主主義(yi) 社會(hui) 製度下，也必然要與(yu) 國家經濟及合作社經濟發生競爭(zheng) 。這種競爭(zheng) ，愈到後來就愈加激烈，並將繼續很長的時期……這就是新民主主義(yi) 與(yu) 舊民主主義(yi) 或舊資本主義(yi) 的矛盾，就是資產(chan) 階級和富農(nong) 與(yu) 無產(chan) 階級及其他勞動人民的矛盾。在這個(ge) 矛盾上所發生的競爭(zheng) ，首先就在經濟上表現出來。那樣，這種競爭(zheng) ，首先是和平的經濟競爭(zheng) ，到底誰勝誰負呢?這就要看將來的發展情況才能決(jue) 定的”。[39]實踐中，對與(yu) “國家經濟和合作經濟”展開競爭(zheng) 的私有經濟要與(yu) 之“鬥爭(zheng) ”，則逐步加以限製。“為(wei) 了繁榮經濟，新民主主義(yi) 國家是容許私人資本的存在的，但是私人資本主義(yi) 的本身卻帶著一種反動的倒退的性質。它不斷地在侵蝕國家經濟的一部分剩餘(yu) 生產(chan) 物;它不斷地在侵蝕合作經濟，而使後者從(cong) 新民主主義(yi) 國家控製之下脫離出來，轉回到資本主義(yi) 的道路去。因此，新民主主義(yi) 的國家經濟與(yu) 合作經濟必須對私人資本主義(yi) 經濟作尖銳的鬥爭(zheng) ，但是，這種鬥爭(zheng) 並不是阻止私人資本之發展，更不是否定私人資本之存在。”[40]雖然“容許私人資本主義(yi) 經濟的發展”，但“對於(yu) 帶有壟斷性質的經濟，則逐步地收歸國家經營，或在國家監督之下采用國家資本主義(yi) 的方式經營。對於(yu) 一切投機操縱及有害國計民生的經營，則用法律禁止之”。[41]這種既允許私人資本主義(yi) 經濟存在又要與(yu) 之鬥爭(zheng) 的內(nei) 在矛盾形勢，最終促使新民主主義(yi) 快速轉向了社會(hui) 主義(yi) 。

　　其次，雖然新民主主義(yi) 具有很強的立足現實並漸進過渡的特性，但新中國成立之後所遇到的主要問題是“國家快速工業(ye) 化”以及圍繞這一目標所製定的趕超戰略。“新民主主義(yi) 的基本國策，在它的初期階段，是以土地改革與(yu) 國有化政策為(wei) 中心的。土地改革是為(wei) 了消滅封建剝削，發展農(nong) 業(ye) 生產(chan) 力，改善農(nong) 業(ye) 生產(chan) 關(guan) 係。國有化政策則是為(wei) 了消滅帝國主義(yi) 與(yu) 官僚資本主義(yi) 的經濟剝削，加速完成工業(ye) 化，以達到‘發展生產(chan) 、繁榮經濟、公私兼顧、勞資兩(liang) 利’的總目標”。[42]而一旦“發展生產(chan) ”與(yu) “公私兼顧”之間存在內(nei) 在緊張，公私兼顧就要讓位於(yu) 發展生產(chan) 了。新民主主義(yi) 雖然允許國家與(yu) 私人合營的國家資本主義(yi) 以及多種所有製並存，但實踐中已經開始向國有化方向發展，並有條不紊的進行資本主義(yi) 的工商業(ye) 改造。按薄一波的說法，“黨(dang) 中央當時設想，再用三年到五年時間，將全國私營工商業(ye) 基本上引上各種形式的國家資本主義(yi) 軌道”。[43]但是，1953年之後，這個(ge) 設想就被打破了，“其原因，主要是‘一五’計劃著手實施後，大規模經濟建設進一步引發了市場供不應求的緊張狀況，迫使我們(men) 不得不采取統購統銷一類的政策措施，從(cong) 而一步一步地加快了對資本主義(yi) 工商業(ye) 的改造進程”。[44]

　　基於(yu) 上述兩(liang) 方麵的原因，新民主主義(yi) 的“公私兼顧”就無法繼續了，要解決(jue) 發展生產(chan) 過程中公私之間的內(nei) 在緊張，就需要進一步的社會(hui) 革命。首先，隨著從(cong) 公私兼顧向社會(hui) 主義(yi) 公有製的轉變，需要進行資本主義(yi) 的工商業(ye) 改造，逐漸消除私人資本主義(yi) 經濟。相應地，在經濟模式上，為(wei) 配合趕超戰略和公有經濟，需采取全麵的計劃經濟，並模仿蘇聯計劃經濟的道路，形成了若幹與(yu) 之相互配套的製度理性。[45]為(wei) 實現國家對計劃的全麵掌控，就需實現政治對所有領域的全麵滲透，從(cong) 而保證整個(ge) 社會(hui) 的高度同質化，以及由此產(chan) 生的超強社會(hui) 動員能力。農(nong) 業(ye) 集體(ti) 化運動就是國家權力滲透至農(nong) 村的表現，是為(wei) 了汲取農(nong) 村的剩餘(yu) 以用於(yu) 工業(ye) 化建設。[46]在土地政策上，土地改革“平均地權”實現農(nong) 民私有之後，自1951年開始就展開了農(nong) 業(ye) 集體(ti) 化運動，從(cong) 互助組到合作社(低級社和高級社)再到人民公社的躍進，是農(nong) 村基層組織結構的根本變化。[47]通過這種方式，農(nong) 村的剩餘(yu) 得以集中以供工業(ye) 化發展，農(nong) 民的利益通過集體(ti) 與(yu) 國家綁定在一起，再加上城市中私人資本的改造，最終實現了對“人民”的無產(chan) 階級化改造。[48]

　　這一內(nei) 在緊張也反映到“五四憲法”的文本中。“五四憲法”一方麵保障資本家、農(nong) 民、個(ge) 體(ti) 手工業(ye) 者的生產(chan) 資料所有權(第8條第1款、第9條第1款、第10條第1款)，另一方麵又明確要對之進行逐漸改造。“五四憲法”第8、9、10條都體(ti) 現這一思路，鼓勵農(nong) 民和個(ge) 體(ti) 手工業(ye) 者展開“生產(chan) 合作、供銷合作和信用合作”(第8條第2款、第9條第2款)，對“富農(nong) 經濟采取限製和逐步消滅的政策”(第8條第3款)，“對資本主義(yi) 工商業(ye) 采取利用、限製和改造的政策”(第10條第2款)，“禁止資本家的危害公共利益、擾亂(luan) 社會(hui) 經濟秩序、破壞國家經濟計劃的一切非法行為(wei) ”(第10條第3款)，並“禁止任何人利用私有財產(chan) 破壞公共利益”(第14條)。憲法文本體(ti) 現了社會(hui) 主義(yi) 的“過渡性”[49]及其中的內(nei) 在緊張，而現實則全麵走向了公有化、計劃經濟(第15條)和趕超戰略以鞏固“國家的獨立與(yu) 安全”的道路。[50]

　　在政治領域，《共同綱領》第1條對國家性質的規定(“中華人民共和國為(wei) 新民主主義(yi) 即人民民主主義(yi) 的國家，實行工人階級領導的、以工農(nong) 聯盟為(wei) 基礎的、團結各民主階級和國內(nei) 各民族的人民民主專(zhuan) 政”)，在“五四憲法”第1條中被簡化表述為(wei) “中華人民共和國是工人階級領導的、以工農(nong) 聯盟為(wei) 基礎的人民民主國家”。如果說，《共同綱領》在製定時尚以政治協商為(wei) 基礎，“中國人民政治協商會(hui) 議一致同意以新民主主義(yi) 即人民民主主義(yi) 為(wei) 中華人民共和國建國的政治基礎，並製定……共同綱領”，那麽(me) 到“五四憲法”時，則從(cong) 政治協商轉向了人民民主專(zhuan) 政的社會(hui) 主義(yi) 改造，這與(yu) 經濟領域中從(cong) 公私並存向公有製改造的趨勢相符。

　　可以說，新中國建國時期延續並極端化了近代中國立憲以來的基本思路：欲實現國家之整合必先改造社會(hui) ，欲改造社會(hui) 又必須改造個(ge) 體(ti) ，從(cong) 而將國家整合推向極致，實現了新的以無產(chan) 階級和政治係統為(wei) 中心的上/下分層的結構。如果說，近代中國對社會(hui) 整合和國家建構的追求，是在道德層麵上為(wei) 個(ge) 體(ti) 樹立私德與(yu) 公德以利於(yu) 群，則新中國之初就是在思想、生存條件、經濟方式、政治立場等各個(ge) 方麵實現個(ge) 體(ti) 和社會(hui) 的改造，進行階級改造，實現人民的同質性，並在此基礎上建構政治統一體(ti) ，以配合國家的整合和趕超戰略。個(ge) 體(ti) 、集體(ti) 與(yu) 國家的利益，最終以偏於(yu) 國家整合的方式實現了同質化。以基本權利為(wei) 例，《共同綱領》和“五四憲法”中都有基本權利的相關(guan) 規定，但當時的基本權利並非是“防止國家侵犯”的防禦權和主觀公權利，而是延續人民民主的建國思路，具有國家建構和政治整合的作用。[51]這一思路直到“八二憲法”製定之時仍在延續。彭真曾指出，“憲法修改草案關(guan) 於(yu) 公民的基本權利和義(yi) 務的規定，是《總綱》關(guan) 於(yu) 人民民主專(zhuan) 政的國家製度和社會(hui) 主義(yi) 的社會(hui) 製度的原則規定的延伸。我們(men) 的國家製度和社會(hui) 製度從(cong) 法律上和事實上保證我國公民享有廣泛的、真實的自由和權利。……我們(men) 是社會(hui) 主義(yi) 國家，國家的、社會(hui) 的利益同公民的個(ge) 人利益在根本上是一致的。隻有廣大人民的民主權利和根本利益都得到保障和發展，公民個(ge) 人的自由和權利才有可能得到切實保障和充分實現”。[52]此時的基本權利所防範的，也主要是“組織和個(ge) 人”而非國家，公民基本權利的行使也不能危及社會(hui) 和國家的利益，必須受其他公民合法利益、社會(hui) 公益和國家利益的內(nei) 在限製，並對社會(hui) 和國家利益的形成有所助益。這仍然是一種“利於(yu) 群”的政治形成思維(消極和積極地維係共同體(ti) 的存續)，也就是一種“人民塑成”和政治統一體(ti) 的建構思維。

　　三、“法治國”的範式轉型

　　中國近代立憲突出了人民整合和國家整合的一麵，而相對忽略了法治國的一麵，這使得中國近代的立憲最終醞釀成為(wei) 一場運動。自近代立憲以來，中國基本延續了一種上/下分層的政治建構方式：以人民的同質性為(wei) 前提，實現統治者與(yu) 被統治者的同一性，以盧梭所言“公意”為(wei) 旨向。[53]在此基礎上，強調一個(ge) 社會(hui) 必須要有“凝聚力”和“共善”，否則不足以形成社會(hui) 和政治統一體(ti) 。以“公意”為(wei) 基礎的國家建構，發展到極端就會(hui) 導致輕程序、重決(jue) 斷，輕多元、重一體(ti) ，輕代議製、重專(zhuan) 政的後果。“民主”不是私利互相傾(qing) 軋的代議製民主和政黨(dang) 政治，而是對公意的發現。[54]在政治統一體(ti) 中，公意存在的現實基礎是具有同質性的人民，“生存”是政治共同體(ti) 的首要之善，[55]“缺少這種同質性的國家是反常的”，[56]政治就是“區分敵我”，處理與(yu) 異質者之間的衝(chong) 突。中國近代的立憲主義(yi) 運動，包括新中國的立憲運動，由此演變為(wei) 人民意誌整合的政治運動，發展到極端，就需要國家對社會(hui) 的全麵幹預，政治係統決(jue) 定了整個(ge) 社會(hui) 係統(包括經濟、道德、文化、法律等諸係統)的運作方式。以追求民主立憲為(wei) 目標的革命，反而走向了民主立憲的反麵。其結果便是，中國近代雖然製定了實定憲法，在實定憲法之外仍然有一個(ge) “客觀規律”作為(wei) 政治整合和動員的原則，或者說超實定的、高於(yu) 實定憲法的“憲製”在發揮作用。實定的憲法隻是民主政治的“確認書(shu) ”，而無力對之產(chan) 生約束，政治係統在重構之後又實現了對整個(ge) 社會(hui) 係統的全麵宰製。

　　(一)改革：從(cong) 上/下分層走向功能分化

　　由於(yu) 新中國成立之後的“建國”思維在某種程度上帶來了各種各樣的問題，這就需要對整個(ge) 國家的發展邏輯進行徹底地扭轉，即改變“政治係統覆蓋一切”的國家思維，逐步實現社會(hui) 各子係統從(cong) 政治係統的分出。具體(ti) 到實現社會(hui) 主義(yi) 的路徑選擇上，就是改變建國以來通過“更先進的社會(hui) 主義(yi) 生產(chan) 關(guan) 係的形式來推進生產(chan) 力”[57]的發展模式。在胡繩看來，建國以後長期流行一種錯誤的觀點，即“既然社會(hui) 主義(yi) 公有製生產(chan) 關(guan) 係是先進的、優(you) 越的，那麽(me) 它一經形成，就該維持不變，依靠它就能不斷提高社會(hui) 生產(chan) 力;如果生產(chan) 力不能向前發展，那就必須把公有製生產(chan) 關(guan) 係搞得更‘先進’”。[58]如果說建國之初是通過改變生產(chan) 關(guan) 係來促進生產(chan) 力，[59]那麽(me) 1978年之後的改革則是通過生產(chan) 力的發展帶動生產(chan) 關(guan) 係的自然變革。在鄧小平看來，“社會(hui) 主義(yi) 的原則，第一是發展生產(chan) ;第二是共同富裕”，“社會(hui) 主義(yi) 的本質，是解放生產(chan) 力，發展生產(chan) 力，消滅剝削，消除兩(liang) 極分化，最終達到共同富裕”。[60]

　　對生產(chan) 力與(yu) 生產(chan) 關(guan) 係之間關(guan) 係在認識上的改變，改變了對“社會(hui) 主義(yi) ”的理解，並帶來了一係列環環相扣的製度改變：首先，不再強行追求公有製的唯一建構，而是回到“公私兼顧”和“多種所有製並存”。其次，既然允許個(ge) 體(ti) 經濟和私營經濟的存在和發展，則允許社會(hui) 中存在對私利的追求，並逐漸確立對私有財產(chan) 權的保障。“私利”的存在，導致國家所著力建構的鐵板一塊的公有體(ti) 製被打破，個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 與(yu) 國家的利益也開始出現分化，以需求為(wei) 導向的市民社會(hui) 開始從(cong) 政治領域中分出，並從(cong) 中孕育出介於(yu) 國家與(yu) 個(ge) 人之間的社會(hui) 公共領域。經濟的發展不再通過國家管控一切的計劃來實現，而是通過利潤激發個(ge) 體(ti) 、私營經濟乃至國營企業(ye) 的活力，這就需要變計劃經濟為(wei) 市場經濟，並同時增加社會(hui) 的自由度。如果說建國之初是試圖通過國家對資源的集中實現經濟的快速發展，那麽(me) 改革之後則是通過激發社會(hui) 內(nei) 在的活力和自由度，促進整個(ge) 國家的發展。原來因社會(hui) 發展規律而取消任何自由發展空間和試驗性措施[61]的發展方案，就需要發生徹底的改變，市場取代了計劃、自由取代了管製。經濟係統的運作逐漸從(cong) 政治係統的運作邏輯中分離出來，以獨立的價(jia) 格體(ti) 製的建立為(wei) 標誌，逐漸建立起自身的“符碼”，市場經濟的建立、國企改革、私營經濟的發展、價(jia) 格雙軌製的打破、宏觀調控的逐步限縮，以及2004年修憲對私有財產(chan) 權的強調，都是經濟係統分出過程中的努力。

　　經濟係統的分出意味著個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 與(yu) 國家利益的分化。這首先表現在農(nong) 民個(ge) 體(ti) 利益的分出。“包幹到戶”和家庭聯產(chan) 承包責任製，就是從(cong) 政社合一的人民公社中分化出農(nong) 民個(ge) 體(ti) 的利益。隨著土地使用權(1988年修憲)可以流轉，土地價(jia) 值的升值，又分化出農(nong) 村集體(ti) 附著於(yu) 集體(ti) 土地之上的財產(chan) 利益;[62]個(ge) 體(ti) 經濟、私營經濟的存在和發展，也使個(ge) 體(ti) 逐漸從(cong) 國家計劃經濟時代的單位體(ti) 製中脫離出來，並成為(wei) 具有獨立人格的自由主體(ti) ，個(ge) 體(ti) 的利益從(cong) 國家中分離出來。個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 與(yu) 國家利益的分化，使得人民的無產(chan) 階級化的改造以及與(yu) 階級身份綁定在一起的利益分配不再成為(wei) 可能，人民不再是同質化的人民，而是具有多元利益和自由人格的人民。政治統一體(ti) 的建構也無法再依賴於(yu) 同質化的人民意誌的塑成，無法通過主權之代表和政治決(jue) 斷來發現“公意”或者客觀規律，而是需要通過政治民主程序的重塑，以及以憲法為(wei) 統領的法律係統的有效運行，來建構政治的正當性。

　　(二)法治國的範式轉型：法律係統的功能分出

　　改革的核心是“以經濟建設為(wei) 中心”，由此逐步實現了經濟係統的分出，並進而促動了法律係統的分出，二者幾乎呈同步發展的趨勢。不過，改革畢竟未完全邁入法治國的範式，而是處於(yu) 革命與(yu) 法治兩(liang) 種範式之間，在促進經濟發展方麵經常通過政策的方式推動，尤其在改革初期，“良性違憲”的現象更是比比皆是。隨著改革的深入，政策的推進逐漸依賴私營經濟興(xing) 起之後所產(chan) 生的社會(hui) 內(nei) 在推動力，對法治的需要也與(yu) 日俱增。隨著個(ge) 體(ti) 私益的出現並逐漸多元化，個(ge) 體(ti) 私益的保障、個(ge) 體(ti) 與(yu) 個(ge) 體(ti) 之間的衝(chong) 突、個(ge) 體(ti) 利益與(yu) 國家利益之間的衝(chong) 突，無法再僅(jin) 僅(jin) 通過政治化的方式加以解決(jue) ，而需要通過實定法建立起一個(ge) 穩定的“規範預期”，並通過獨立的法院係統保證法律的運行，否則市場中的交易規則就無法建立，以契約為(wei) 基礎的市場也難以真正建立。另外，因為(wei) 個(ge) 體(ti) 利益從(cong) 國家利益中分化出來，保護個(ge) 體(ti) 免受國家侵犯的需要也就順利成章地產(chan) 生了，由此產(chan) 生了對行政訴訟和憲法基本權利的需求。這也要求一個(ge) 獨立於(yu) 政治係統的法律係統能夠自主運行，並有效發揮作用。

　　從(cong) 中國近代立憲的經驗來看，自主法律係統的分出是“國家建構”理念轉變的結果，憲法也從(cong) 一體(ti) 化的政治民主整合的工具和“確認書(shu) ”，變為(wei) 承擔特定的社會(hui) 功能：(1)對政治統一意誌的形成提供法律上的規範框架，這一規範框架同時具有塑成與(yu) 限製的雙重屬性;(2)為(wei) 轉型之後的中國多元化社會(hui) 和市場機製提供一個(ge) 具有穩定規範預期的法秩序。在中國，法律係統分出的標誌是1999年憲法修改，將“依法治國”寫(xie) 入憲法。修改後的憲法第5條第1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家。”這個(ge) 條款的誕生，是改革以來中國社會(hui) 轉型的內(nei) 在結果，也是中國告別革命建國邏輯的憲法轉型，具有裏程碑的意義(yi) ，而“法治中國”的提出更是為(wei) 改革指明了方向。

　　法律係統的分出意味著法治國作為(wei) 憲法原則在中國逐漸確立，法治國原則從(cong) 民主政治中剝離出來，與(yu) 民主原則一起構成了今天中國憲法實施的兩(liang) 個(ge) 支柱性的要素。誠如許崇德先生所言，“毛澤東(dong) 曾在《論新民主主義(yi) 憲政》中指出：什麽(me) 是憲政?憲政就是民主政治。根據毛澤東(dong) 的這個(ge) 意見，我們(men) 可以作這樣的理解：憲政就是依憲治國，也就是實施憲法的民主政治。這裏不妨就憲政的詞義(yi) 加以分解，憲政有兩(liang) 個(ge) 不可缺少的要素：一個(ge) 是憲法，還有一個(ge) 是民主政治。二者結合起來，就是憲政。”[63]這段話可謂切中肯絮，一語擊中了改革以來憲法實施中民主政治原則與(yu) 法治原則之間的功能分化。民主原則為(wei) 政治的正當性提供源源不斷的動力，著力於(yu) 形成政治統一意誌，塑成國家權力，成為(wei) 人民與(yu) 國家之間銜接的程序鏈條;法治國原則將國家權力的塑成納入規範框架，並對之加以限製，從(cong) 而構成“民主的界限”。[64]

　　(三)邁向功能分化社會(hui) 的憲法觀：奠基/限製的雙重功能

　　從(cong) 社會(hui) 係統理論的角度來看，近代憲法的功能在於(yu) 維係社會(hui) 係統的功能分化，這使得憲法一方麵具有塑成社會(hui) 子係統的奠基性功能(如權力之於(yu) 政治係統、財產(chan) 權之於(yu) 經濟係統)，另一方麵又具有防止任何社會(hui) 子係統內(nei) 在擴張的限製功能，從(cong) 而防止社會(hui) 係統的功能分化受到威脅。這一特點尤其體(ti) 現在政治係統與(yu) 法律係統的關(guan) 係之中。

　　傳(chuan) 統憲法的功能在於(yu) 控製國家權力，憲法中權力分立與(yu) 基本權利都為(wei) 此目的服務。由於(yu) 憲法固有的控權使命，並且由於(yu) 二戰之後各國在國內(nei) 國際威脅方麵都有所緩和，緊急狀態不複出現，導致了不受限製的主權理論逐漸從(cong) 憲法學中退出，二戰之後的憲法理論也主要以法教義(yi) 學的方式圍繞基本權利部分展開。然而，在國家與(yu) 社會(hui) 日漸融合的今天，個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 需求的實現都離不開國家的參與(yu) ，在國際局勢仍暗藏玄機的今天，完全拋棄主權理論也操之過急，這就需要法律係統與(yu) 政治係統的相互配合。一方麵，功能分化社會(hui) 背景下的憲法不能僅(jin) 僅(jin) 滿足於(yu) 對國家權力加以控製，更應該發揮人民民主的作用，為(wei) 國家權力的建構、運作、國家對社會(hui) 的積極參與(yu) 提供正當性基礎，也就是政治的民主化。另一方麵，政治係統的民主化運作雖然可以為(wei) 國家提供正當性基礎，但卻無法徹底防止主權的絕對化、國家權力的濫用、多數人的暴政、民意的反複無常以及政治決(jue) 定的任意，因此需要從(cong) 法律係統的角度對憲法中的權力分立加以規範化，形成權力運行的“穩定化預期”，防止政治係統對其它社會(hui) 子係統的宰製，進而與(yu) 基本權利一道擔負起維係社會(hui) 係統功能分化的使命。政治民主化與(yu) 法律實證化之間的分化與(yu) 勾連，構成了今天功能分化社會(hui) 的典型特征，並防止法律係統因“穩定化規範預期”的功能而陷入到“價(jia) 值空洞”的困境。

　　就此而言，我們(men) 看到的不僅(jin) 僅(jin) 是憲法之政治化的一麵、也不僅(jin) 僅(jin) 是憲法之法律化的一麵，而是政治化之憲法與(yu) 法律化之憲法既相互獨立、又相互製約與(yu) 依賴的圖景。在各自係統內(nei) 部依循自有的邏輯展開，但其各自困境的解決(jue) 又需要其他係統提供支持，從(cong) 而在憲法之內(nei) 形成“人民民主與(yu) 法治國”的雙重變奏，而其背後則是政治係統與(yu) 法律係統的功能分化、運作封閉與(yu) 交互依賴。在此意義(yi) 上，當代憲法就不止是單方麵的政治化的或者法律化的憲法，而是維係政治係統與(yu) 法律係統功能分化並實現其“結構耦合”的憲法，從(cong) 而不僅(jin) 維係了政治係統的運作空間並擴展了國家權力的施展空間，[65]同時也通過對政治權力的規範化約束，擴大了個(ge) 體(ti) 與(yu) 社會(hui) 的自由度以及基本權利的實現範圍，但又能防止自由的無度導致其它社會(hui) 子係統的擴張。[66]

　　由此可見，政治民主的整合與(yu) 法治國構成了今天憲法運行的兩(liang) 個(ge) 核心要素，[67]有學者將此界定為(wei) 憲法實施的雙軌製，[68]這實際上是對憲法雙麵溝通政治係統和法律係統的一種描述。不過，雙軌製並未指出如何保障憲法的兩(liang) 種實現方式並行不悖並互相影響，也就是憲法在政治係統和法律係統各自封閉獨立運作以及相互之間施加影響方麵所產(chan) 生的勾連作用。或者說，憲法在今天要想真正發揮其作用，就須以社會(hui) 係統的功能分化為(wei) 前提，而憲法的有效實施也有助於(yu) 促進和維係社會(hui) 係統的功能分化，尤其是其它社會(hui) 子係統對政治係統的分化。[69]

　　從(cong) 社會(hui) 係統功能分化的角度來看，中國近代自立憲以來就念茲(zi) 在茲(zi) 的國家政治能力，需保留給政治係統中的民主意誌整合來實現。一方麵，需要通過政治組織架構實現國家的決(jue) 斷能力，實現自上而下的政策貫徹能力，在憲法和組織法所確定的權限框架範圍內(nei) 盡可能地實現國家作為(wei) “組織化的決(jue) 斷和效應統一體(ti) ”[70]的政治功能，提高行政決(jue) 斷的效率與(yu) 能力。對此，中國在改革後圍繞政治組織的運行形成了一整套以政黨(dang) —代表為(wei) 核心的有效的機製，[71]並且在政治組織運行方麵越來越重視嚴(yan) 格按照憲法和組織法的規定進行，盡管仍不時存在憲法規定的空白或者甚至違反憲法之舉(ju) 。另一方麵，市民社會(hui) 的逐漸形成，也在個(ge) 體(ti) 與(yu) 國家之間形成了一個(ge) 中間的“公共領域”，這與(yu) 政治民主化的趨勢相結合，向下需要將個(ge) 體(ti) 意見提升為(wei) 市民社會(hui) 的公共意見，向上則需要通過特定的程序和機製為(wei) 政治決(jue) 定提供正當性基礎，這使得國家的政治組織結構不能僅(jin) 僅(jin) 是冷冰冰的官僚體(ti) 係運作，而是需融入民主的參與(yu) ：通過非正式的溝通渠道形成理性的公共意見;通過正式的、製度化的民主程序使之成為(wei) 國家的決(jue) 定。就此而言，憲法的法律麵向可以為(wei) 民主政治提供保障，比如，其中麵向法治國原則的基本權利條款可以為(wei) 市民公共意見的形成和表達提供憲法基礎;又可以對民主化政治所產(chan) 生的權力形成製約，保障個(ge) 體(ti) 獨立存在的意義(yi) 。

　　中國自1978年以來的社會(hui) 轉型與(yu) 分化促進了法律係統的分出以及功能的獨立，而法律係統的分出反過來又進一步為(wei) 社會(hui) 係統的功能分化提供了保障機製。憲法在法律上的運作(以合憲性審查為(wei) 基石)，其本質是對民主政治(尤其是大眾(zhong) 民主和代議製民主)的一種塑造、規訓和製約。而憲法在政治上的運作，則可以為(wei) 法律係統的運作提供政治民主的動力，保障民主政治的充分展開，並防止法律係統的價(jia) 值空洞。總之，憲法通過政治係統的運行實現“組織化的決(jue) 斷”，從(cong) 而實現憲法中關(guan) 於(yu) 組織權限等具體(ti) 規定，其中，黨(dang) 的決(jue) 議、各項政策的製定和層層傳(chuan) 達、組織化的政治官僚機製起到了至關(guan) 重要的作用;通過法律係統則以法律化的方式實施憲法，比如對立法、行政和其它政治決(jue) 定的合憲性審查以及合憲性解釋等。但是，憲法實施的“雙軌”並非割裂運行，而是經常糾纏在一起，在改革時期，仍然存留大量政治之軌逾越法律之軌的現象。雙軌之間並不平衡，一個(ge) 真正封閉的法律係統尚未完全建立，這就需要對憲法中的法治國原則進行規範上的闡釋：通過法治國原則的踐行，逐步實現法律係統的真正分出，並實現對政治係統的製衡;通過憲法這種“結構耦合”的形式，形成政治與(yu) 法律既並行不悖又相互製衡和“激擾”的局麵。

　　四、憲法中的“法治國”原則：功能的雙重性

　　梳理中國近代立憲的曆程可以發現，法治國的任務在於(yu) 建立封閉的法律係統，實現“穩定化的規範預期”。從(cong) 社會(hui) 係統功能分化的角度，憲法的功能主要有：(1)維係社會(hui) 係統的功能分化：對社會(hui) 子係統的塑成起到奠基作用，又限製社會(hui) 子係統的內(nei) 在擴張，尤其防禦政治標準對整個(ge) 社會(hui) 係統的宰製;(2)實現法律係統的封閉運作(形式法治國);(3)為(wei) 法律係統提供價(jia) 值基礎並將環境中的“價(jia) 值”轉化到法律體(ti) 係之中，使之輻射至整個(ge) 法律係統，維係法律係統的融貫性(實質法治國)。[72]憲法中的法治國原則有助於(yu) 後二者的實現。

　　(一)法治國的雙麵性：從(cong) 形式到實質

　　“法治國”一詞源於(yu) 德國，最早產(chan) 生於(yu) 18世紀向19世紀轉型之時。其產(chan) 生之初與(yu) 民主並無直接關(guan) 聯，而是來自於(yu) 德國早期自由主義(yi) 者受理性自然法影響的國家思維。[73]在德國，法治國的概念經曆史的演進逐漸“形式化”，[74]也就是最大程度的剝離“法”本身的實質內(nei) 涵，而隻具有對國家權力加以限製的功能。這一概念的限縮，在德國從(cong) 君主製向民主製過渡的轉型期中具有重要意義(yi) ：一方麵，法治國具有進步意義(yi) ，將君主納入到法治國的軌道中，使其必須恪守法律，防止權力的任意和“私人統治”;另一方麵，法治國與(yu) 民主原則剝離，又具有保守意涵，它不問國家的實體(ti) 價(jia) 值和目的，隻問國家是否“依法而建”，[75]這對“君民共治”現狀的維係起到了重要作用。法治國原則的“形式化”，最終演變為(wei) 形式法律與(yu) 實質法律之爭(zheng) ，並在魏瑪時期演變為(wei) 國家法上的“方法與(yu) 方向之爭(zheng) ”，其爭(zheng) 論點就在於(yu) “法”的實體(ti) 價(jia) 值之爭(zheng) 。由此爭(zheng) 論延伸，德國最終形成了今天對於(yu) 法治國原則的理解，即兼具法治的形式性與(yu) 實體(ti) 性，其實體(ti) 價(jia) 值內(nei) 涵來自於(yu) 實定的憲法。通過憲法，可以防禦政治係統等其它社會(hui) 係統的直接衝(chong) 擊，同時又可將環境中的“價(jia) 值”或“決(jue) 定”轉換到法律係統中，並對整個(ge) 法律體(ti) 係產(chan) 生輻射影響。

　　在中國當前語境下，需要改變的是近代立憲以來重政治整合、輕法治國的路徑，實現國家從(cong) 政治建構向法治國的發展邏輯轉型。中國要想實現從(cong) 改革範式向法治國範式的變遷，需要從(cong) 法律係統分出的意義(yi) 以及法律係統在現代社會(hui) 中的功能定位角度加以反思。改革以來，中國社會(hui) 轉型的主要特點是“由公及私”及至公私並存：經濟領域從(cong) 公有製轉向多種所有製並存，允許個(ge) 體(ti) 經濟、私營經濟存在;政治領域放鬆對個(ge) 體(ti) 的公共或體(ti) 製約束;社會(hui) 領域允許私人利益存在，不再偏執地強調公德。[76]與(yu) 之相應，原來全權式的“國家”在諸多領域逐漸退卻：首先是國家在經濟領域的退縮(國企改製、私營經濟的發展、公共財產(chan) 範圍與(yu) 功能的萎縮);其次是國家在社會(hui) 領域的讓步，國家權力不再滲入社會(hui) 各個(ge) 方麵。通過純粹的政治方式凝結政治統一體(ti) 、維持社會(hui) 秩序的年代一去不返後，就需通過法律來填補空白。私利的存在慢慢開始形成黑格爾所言以需求和私利為(wei) 導向的“市民社會(hui) ”：在市民社會(hui) 中，私利之間易發生競爭(zheng) 與(yu) 衝(chong) 突，於(yu) 是需要市民社會(hui) 內(nei) 部的法律秩序(民法典)處理私人在市場交易中的衝(chong) 突;市民社會(hui) 中的私益從(cong) 國家利益中分出，因而容易受到國家的幹涉，尤其在改革之初，國家經常通過宏觀調控等方式對私營經濟進行限製，這就需要建立起個(ge) 體(ti) 防範國家的法律機製。

　　相應地，自改革以來，國家顯示出其雙麵性：國家是與(yu) 社會(hui) 二元對立意義(yi) 上的國家，即國家作為(wei) “必要之惡”的存在，這是國家需要加以限製的自由主義(yi) 視角;國家又具有公共性，憲法中“社會(hui) 主義(yi) ”的定位就是其體(ti) 現，通過國家的公共性對市民社會(hui) 中的私利加以適度限製。國家的雙重麵向構成了法治國的雙麵性：法治國的形式麵向和實質麵向。形式法治國的目的是為(wei) 了建構一個(ge) 獨立且封閉的法律係統，實現法律係統在現代社會(hui) 中的功能，即建立起穩定的規範化預期;實質法治國的目的則是從(cong) 人的社會(hui) 性角度對形式法治國的自由主義(yi) 麵向進行適度的糾正，為(wei) 法律係統提供價(jia) 值基礎，從(cong) 而在法律係統封閉的基礎上，實現與(yu) 其它社會(hui) 子係統的結構性聯係。

　　(二)法治國的憲法意義(yi) 及其實現

　　就形式法治國而言，其作用一方麵在於(yu) 建構、規範和防禦國家權力，另一方麵在於(yu) 建立穩定的規範預期，因而形式意義(yi) 上的法治國要求權力分立、完備的立法體(ti) 係、法律的明確性與(yu) 安定性、法院的獨立性、行政的合法律性、法律保留以及針對公權力的法律救濟和國家責任體(ti) 係的構建等等。[77]最重要的是，形式法治國的確立是為(wei) 了樹立一種國家觀念，即國家“立基於(yu) 法並通過法而正當化”。[78]這就要求摒棄超實證的憲法觀念，回到實定的憲法本身，以憲法文本為(wei) 基礎建構國家權力及其運行規範。中國自改革以來，從(cong) 製度到學術都朝向形式法治國的方向有極大地發展，如法院獨立審判地位在憲法上的確認、[79]行政訴訟的建立、立法體(ti) 係的完善等等，但在法的明確性與(yu) 安定性方麵仍有欠缺。最高人民法院的司法解釋和指導性案例製度，雖然在法的安定性和“同案同判”的道路上有所進步，但法院對行政法規、地方性法規、規章和規範性文件並無實質的審查權，隻有微弱的“不予適用”權，而全國人大常委會(hui) 的釋憲權和違憲審查權也並未啟動，這導致中國的規範審查存在“多元多軌”問題，並且最終的審查權仍然處於(yu) 政治軌道，而未進入法律軌道。法律係統的分出和封閉運行仍任重而道遠，從(cong) 國家組織法角度在製度層麵構建法律係統的封閉性，也是未來憲法學亟需解決(jue) 的重要課題。

　　就實質法治國而言，其目的是為(wei) 了通過憲法為(wei) 整個(ge) 法律係統提供價(jia) 值基礎，因而實質法治國主要通過憲法對立法的約束以及基本權利的規範化表現出來，[80]進而在憲法文本之內(nei) 凝練憲法的價(jia) 值內(nei) 核(基於(yu) 憲法文本的憲法理論)。法治國中的形式與(yu) 實質要素之間並不衝(chong) 突，毋寧說，形式法治國是法治國的核心要義(yi) ，實質法治國是建立在形式法治國的基礎之上，在實現穩定化規範預期的功能基礎上實現法律係統的開放性。實質法治國是對傳(chuan) 統法律實證主義(yi) 的修正，但並未脫離法律實證主義(yi) 對實定法權威的尊重，是在實定憲法的框架秩序之中尋找“價(jia) 值秩序”。

　　實質法治國觀念麵臨(lin) 的最大問題是，法的實體(ti) 性價(jia) 值來自於(yu) 何處。如果不謹慎處理，就會(hui) 陷入“價(jia) 值的僭政”。對此問題的回答，不能從(cong) 一個(ge) 客觀的、外在於(yu) 實定法的“價(jia) 值位階”入手，而隻能從(cong) 憲法的功能入手。實質法治國的功能有二：一是防禦性;二是價(jia) 值引入以及價(jia) 值輻射。前者在於(yu) 防止以憲法為(wei) 根基的法律係統變成“內(nei) 容空洞”的規範，[81]從(cong) 而淪為(wei) 政治權力的附屬;後者在於(yu) 將社會(hui) 係統中的變化通過選擇機製引入憲法。[82]由於(yu) 社會(hui) 子係統各有其自身的建構性“符碼”以及基於(yu) 該符碼的價(jia) 值決(jue) 定，為(wei) 了維係社會(hui) 子係統各自的獨立存在和功能發揮，就需要在憲法層麵抑製某一個(ge) 社會(hui) 子係統的擴張性，基於(yu) 憲法的權力分立、總綱中的國策條款、基本權利等建立起一個(ge) 價(jia) 值平衡的結構，從(cong) 而維係“社會(hui) 係統的功能分化”。

　　實質法治國的兩(liang) 方麵功能體(ti) 現了一個(ge) 主權國家在目的、任務和價(jia) 值方麵所存在的結構性：即寓於(yu) 相對恒定性與(yu) 變動性之間。對於(yu) 前者，應盡可能結合文本規範、一個(ge) 國家的曆史經驗以及現代性的基本價(jia) 值形成一個(ge) 抽象的內(nei) 核，使其具有相對地恒定性，如德國“自由民主的基本秩序”、德國基本法第79條第3款所規定的不可修改的諸原則。對於(yu) 後者，則應該保持一定幅度的變動性，使其具有與(yu) 社會(hui) 情勢和觀念變化相適應的能力，這就需要通過特定的機製將政治方麵的公共政策、社會(hui) 道德倫(lun) 理觀念的變化、經濟決(jue) 策等反映到法律係統當中。這一轉換一方麵通過立法過程得以實現，另一方麵通過憲法中的基本權利條款所構築的“客觀價(jia) 值秩序”得以實現，從(cong) 而在立法具體(ti) 化與(yu) 通過基本權利的合憲性審查(立法的政治民主過程與(yu) 違憲審查)之間形成一個(ge) 政治結構上的平衡。

　　(三)八二憲法的“實質價(jia) 值基礎”：公私二元的社會(hui) 主義(yi) 初級階段

　　對“八二憲法”中法治國原則的詮釋，不僅(jin) 應結合文本進行形式方麵的法治國建構，還需要對之進行實體(ti) 價(jia) 值的提煉。如果結合八二憲法的文本、曆史與(yu) 經驗，則中國近代立憲主義(yi) 經曆了個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 與(yu) 國家同質化向個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 與(yu) 國家利益分化的國家觀念轉型，偏於(yu) 群體(ti) 建構的國家主義(yi) 與(yu) 理想社會(hui) 主義(yi) 的思維轉向了公私並存的社會(hui) 主義(yi) 初級階段。這一特征既區別於(yu) 奉行保障個(ge) 體(ti) 自由即可實現社會(hui) 秩序的自由主義(yi) 和功利主義(yi) 思維，又區別於(yu) 以犧牲個(ge) 體(ti) 為(wei) 代價(jia) 、通過生產(chan) 關(guan) 係的社會(hui) 主義(yi) 公有製改造實現社會(hui) 主義(yi) 的理想。以公私二元為(wei) 基礎的規範結構也與(yu) 社會(hui) 係統功能分化的趨勢相吻合，其目的在於(yu) ，在憲法層麵建立一個(ge) 動態平衡的結構，防止任何一個(ge) 在憲法層麵具有建構或維係社會(hui) 子係統功用的價(jia) 值淩駕於(yu) 其它價(jia) 值之上，從(cong) 而威脅社會(hui) 係統的功能分化。

　　社會(hui) 主義(yi) 初級階段的公私並存特征，集中體(ti) 現於(yu) 現行憲法第6條第2款，“國家在社會(hui) 主義(yi) 初級階段，堅持公有製為(wei) 主體(ti) 、多種所有製經濟共同發展的基本經濟製度，堅持按勞分配為(wei) 主體(ti) 、多種分配方式並存的分配製度”。公私二元成為(wei) “八二憲法”的價(jia) 值屬性。社會(hui) 主義(yi) 原則(體(ti) 現國家根本屬性的“社會(hui) 主義(yi) ”原則和體(ti) 現公私並存的“社會(hui) 主義(yi) 初級階段”條款)、民主原則(體(ti) 現權力正當性的人民民主專(zhuan) 政和民主集中製原則)、法治國原則(“依法治國”條款)以及以“人權”條款為(wei) 基礎的基本權利體(ti) 係，共同構成了“八二憲法”價(jia) 值內(nei) 核，[83]形成了“八二憲法”公私二元的規範結構。

　　在八二憲法的規範結構中，體(ti) 現“公”屬性的規範主要包括：(1)政治權力結構中的“公”，即國家權力的民主基礎，體(ti) 現為(wei) 憲法第1條第1款的“人民民主專(zhuan) 政”、第2條第1款的“中華人民共和國的一切權力屬於(yu) 人民”、第3條第1款的“民主集中製”原則。這反映了中國近代立憲以來在國家建構上的兩(liang) 個(ge) 顯著特征：民主與(yu) 國家能力，一方麵將國家的正當性建立在民主程序基礎之上，另一方麵又致力於(yu) 國家權力的集中，實現國家的強大，以維係國家主權。在近代中國立憲之初和新中國成立初期，都試圖通過對個(ge) 體(ti) 和全社會(hui) 的塑造實現權力的整合與(yu) 集中，而“八二憲法”則將國家建構限縮在政治係統之內(nei) ，並發展出具有中國特色的政治權力組織和運行模式。(2)經濟領域中的“公”，即社會(hui) 主義(yi) 公有製，體(ti) 現為(wei) 憲法第6條第1款的“生產(chan) 資料的社會(hui) 主義(yi) 公有製”、第7條的“國有經濟”、第8條的“農(nong) 村集體(ti) 經濟”、第9條的“自然資源國家所有”、第10條的“土地國家所有”、第12條的“社會(hui) 主義(yi) 公共財產(chan) ”等條款。通過“社會(hui) 主義(yi) 公共財產(chan) ”和“公有製”，“八二憲法”維係了其社會(hui) 主義(yi) 的特征，並承擔起“共同富裕”、公共服務、公共給付等職能。(3)國家政策中的“公”，即“八二憲法”總綱第19—26條中所規定的在發展教育、醫療、文化藝術、計劃生育、精神文明建設、環境生態保護、社會(hui) 保障製度等事業(ye) 中的國家義(yi) 務。這也是一種公共事業(ye) 的體(ti) 現，旨在發展社會(hui) 和環境生態領域的“公共性”。(4)基本權利中的“公”。基本權利本為(wei) 保護個(ge) 體(ti) 免受國家公權力侵犯而設，但中國的基本權利從(cong) 一開始就具有濃厚的公共屬性。一方麵，中國憲法中的基本權利設立之初不是為(wei) 了保障個(ge) 體(ti) 先於(yu) 國家的“真正基本權利”，[84]而是基於(yu) 人的社會(hui) 性，維係個(ge) 體(ti) 在社會(hui) 共同體(ti) 中的立足、社會(hui) 共同體(ti) 中人與(yu) 人之間的共存(使得基本權利具有輻射性的社會(hui) 屬性)，以及基本權利對於(yu) 人民民主和國家建構的作用。如前文所述，基本權利的這一功能紮根於(yu) 中國建國和立憲的曆史之中，這使得“八二憲法”中的基本權利延續了社會(hui) 凝結和國家整合建構的功能，並體(ti) 現於(yu) 憲法第51條當中，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會(hui) 的、集體(ti) 的利益和其他公民的合法的自由和權利”。另一方麵，中國憲法中的基本權利在弱勢群體(ti) 權利保障和社會(hui) 權方麵均有規定，比如憲法關(guan) 於(yu) 弱勢群體(ti) 的物質幫助權以及對婦女、兒(er) 童等特殊群體(ti) 的基本權利保障，與(yu) 憲法第14條第4款“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會(hui) 保障製度”聯係在一起，構成了一個(ge) 類似於(yu) 德國“社會(hui) 國原則”的社會(hui) 保障製度和特殊群體(ti) 的社會(hui) 基本權之救濟。基本權利中大量的“國家保護義(yi) 務”(如第46條第2款國家在受教育權保障方麵的義(yi) 務、第42條第2款國家在創造勞動就業(ye) 條件方麵的義(yi) 務、第43條第2款國家在發展休息和修養(yang) 設施方麵的義(yi) 務等等)，為(wei) 基本權利的行使創造各種主客觀條件，以促進其實現。

　　“八二憲法”規範結構中的“私”體(ti) 現為(wei) ：(1)經濟領域中的“私”，如憲法第11條規定的“個(ge) 體(ti) 經濟、私營經濟”、第13條規定的“私有財產(chan) 權”，這些規定促進個(ge) 體(ti) 和社會(hui) 利益的分出，並因此逐漸形成一個(ge) 以追逐“私利”為(wei) 核心的市民社會(hui) 領域，促進了私法體(ti) 係的形成與(yu) 完善。(2)基本權利的“私”。中國憲法中的基本權利雖然具有社會(hui) 凝結、整合國家的功能，但隨著私益的分出，使得基本權利保障個(ge) 體(ti) 私益免受國家公權力侵犯的功能得以不斷凸顯，2004年“國家尊重和保障人權”條款寫(xie) 入憲法，以及“私有財產(chan) 權”的憲法修改，是一個(ge) 水到渠成的結果。“人權條款”入憲某種程度上意味著“八二憲法”中基本權利的意義(yi) 變遷，即從(cong) 社會(hui) 凝結和國家建構的意義(yi) 轉向憲法基本權利的“防禦權”這一最基本的屬性。當然，基本權利的防禦權屬性也並非為(wei) 了保障個(ge) 體(ti) 的“先驗權利”，而是為(wei) 了保障個(ge) 體(ti) 能夠在社會(hui) 和國家的共同體(ti) 中維係自身的存在，進而以此為(wei) 基礎融入到社會(hui) 共同體(ti) 當中。

　　公私二元並非是相互割裂的存在，而是構成了今天中國憲法條款“一體(ti) 兩(liang) 麵”的雙重屬性。以基本權利為(wei) 例，在公私二元的規範結構中，可以分離出今天中國憲法基本權利的三重麵向：個(ge) 體(ti) 保障的意義(yi) 、社會(hui) 凝結的意義(yi) 、國家建構的意義(yi) 。首先，通過基本權利防禦權屬性的確立，確立個(ge) 體(ti) 在國家中擁有一個(ge) 自主決(jue) 定的私領域(如憲法第13條的私有財產(chan) 權)。其次，通過人與(yu) 人之間共存的內(nei) 部視角和社會(hui) 主義(yi) 原則的外部視角，對基本權利的私屬性加以限製，如私有財產(chan) 權的社會(hui) 義(yi) 務，[85]並通過基本權利之於(yu) 私人之間的效力將基本權利的價(jia) 值輻射至個(ge) 體(ti) 之間，在個(ge) 體(ti) 之間的社會(hui) 關(guan) 係上形成公共性，防止私主體(ti) 自由的任意行使，造成對其它個(ge) 體(ti) 基本權利價(jia) 值的貶損。最後，通過基本權利中的“政治參與(yu) 權”(言論、集會(hui) 、選舉(ju) 權等)，使得政治權力結構中的民主參與(yu) 成為(wei) 可能，構成了社會(hui) 公共領域形成和國家政治整合的程序保障。這三者之間構成了一個(ge) 個(ge) 體(ti) 、社會(hui) 與(yu) 國家之間的動態平衡和製約，既能保證社會(hui) 與(yu) 國家中個(ge) 體(ti) 存在的獨立意義(yi) ，又能保證社會(hui) 秩序和國家建構的形成。憑借基本權利的三重功能麵向，一方麵可以通過基本權利防止政治係統對全社會(hui) 的宰製以及其它社會(hui) 子係統的內(nei) 在擴張，維係社會(hui) 係統的功能分化;另一方麵，可以形成一個(ge) 寓於(yu) 個(ge) 體(ti) 與(yu) 公共之間的基本權利結構，並通過基本權利保護範圍、限製、客觀價(jia) 值秩序以及價(jia) 值權衡的個(ge) 案決(jue) 定和解釋變遷，而將社會(hui) 的變化傳(chuan) 遞到法律係統當中，使憲法變遷背景下的整個(ge) 基本權利體(ti) 係成為(wei) 實質法治國的價(jia) 值來源，並保持某種程度上的恒定性與(yu) 可變性(對社會(hui) 變遷的適應性)，其中所體(ti) 現的中國性，則構成“法治中國化”這一法治個(ge) 別模式的基礎。[86]

　　由此可見，在“社會(hui) 主義(yi) 初級階段”基礎上形成的“公私二元”的基本秩序(民主、法治、“社會(hui) 主義(yi) ”和“人權條款”)構成了“八二憲法”具有相對恒定性的價(jia) 值核心。而圍繞公私二元的價(jia) 值核心所形成的規範結構，體(ti) 係化地構成了“八二憲法”變動性的基礎，使之可以根據社會(hui) 情勢的變化在公私之間進行價(jia) 值選擇——既可以通過憲法所確立的政治民主程序進行價(jia) 值決(jue) 定，又可以通過對“八二憲法”規範的憲法解釋進行價(jia) 值選擇。從(cong) 而在政治民主過程與(yu) 合憲性審查之間形成一個(ge) 動態的平衡機製，使社會(hui) 環境的變化反映到法律係統當中，並通過立法的具體(ti) 化、憲法解釋和合憲性解釋等方式輻射至整個(ge) 部門法體(ti) 係中。

　　結語：功能分化社會(hui) 的憲法學轉型

　　通過上文分析可以發現，中國法治國範式的建構，就是擺脫百年立憲以來的誤區，使法律係統從(cong) 政治係統中分化出來並真正承擔起“穩定化規範預期”的功能。今天，法律係統分出的意義(yi) 逐漸凸顯，憲法勾連其它社會(hui) 係統與(yu) 法律係統的功能也逐漸凸顯，國家的政治麵向則需越發嚴(yan) 格地受到憲法的限定。可以說，今天中國的立憲麵臨(lin) 著雙重任務：(1)保障人民民主，在憲法的權力規範框架之內(nei) 最大限度地實現民主的參與(yu) 性，最大限度實現國家的政治能力;(2)規範並限定人民民主，通過憲法中的法治國麵向對民主政治進行限定，防止代議民主的無序與(yu) 多數決(jue) 所帶來的弊端。前者強調憲法在政治係統中的運作，後者強調其在法律係統中的運作，這構成了今天中國憲法實施的雙重機製：民主政治過程與(yu) 合憲性審查，二者之間的功能界分、最大限度的雙重實現以及互相製衡，是今天中國憲法所麵臨(lin) 的最大課題。

　　與(yu) 中國的立憲主義(yi) 轉型相呼應，中國憲法學也在1978年以來的近四十年中逐漸轉型，朝向強調“憲法法律化”的一麵前進。首先，在研究方法上，實現了從(cong) 階級分析的方法向規範方法的學術演進，自上世紀90年代憲法學界開始倡導的憲法解釋與(yu) “規範憲法學”便是這方麵的典型努力。及至今日，憲法學領域的“方法論之爭(zheng) ”在某種程度上便是中國立憲以來問題意識的延續：政治憲法學更加側(ce) 重國家建構的一麵，規範憲法學則更加側(ce) 重其法律屬性的麵向;政治憲法學仍延續改革的邏輯，而規範憲法學則嚐試從(cong) 改革範式演進到法治國範式之中;政治憲法學仍在實定憲法之外尋找“活的憲法”、“不成文憲法”或者“中國憲政模式”，而規範憲法學則將憲法學建立在憲法文本基礎之上。其次，在具體(ti) 問題領域也朝向“憲法法律化”的方向前進。自上世紀80年代開始，中國憲法學界便開始大規模地討論“違憲審查”製度。2001年的齊玉苓案更是提供了一個(ge) 契機，它所引發的“憲法司法化”之爭(zheng) 體(ti) 現了在機製上實現憲法法律化的努力。但是，基於(yu) 中國現實的特殊性，“憲法司法化”的命題很快便轉為(wei) 更為(wei) 深入地結合中國憲法文本和權力結構而進行的“憲法適用中國路徑”的探索，合憲性解釋作為(wei) 中國語境下“曲線行憲”的解決(jue) 方案應時而生，並引發了新一輪討論的熱潮。最後，在基本權利的研究中，逐漸轉向基本權利的規範效力及其可實現性，逐漸確認了基本權利的“雙重屬性”，並明確國家公權力作為(wei) 基本權利的義(yi) 務主體(ti) 。在基本權利輻射至私人領域的功能方麵，也通過“客觀價(jia) 值秩序”和“第三人效力”的引介，結合中國憲法進行了深入的體(ti) 係分析，並在此基礎上開始探討憲法與(yu) 民法以及與(yu) 其它部門法的關(guan) 係。

　　今天，中國憲法學經曆了短暫的“方法論之爭(zheng) ”後，基本開始朝向具體(ti) 問題的探究，並越發深入與(yu) 細致，一個(ge) 以憲法解釋為(wei) 基礎的憲法學共同體(ti) 正在緩慢而艱難的形成，並開始逐漸從(cong) 基本權利領域轉向對國家組織法的研究。結合上文所述的立憲轉型，或許仍需進一步探討的是：憲法在功能分化社會(hui) 中的實現(政治係統與(yu) 法律係統的雙重實現)以及憲法在維係社會(hui) 係統功能分化、防止其它社會(hui) 子係統內(nei) 在擴張中的作用(具體(ti) 到基本權利的社會(hui) 功能研究)。這主要包括：(1)憲法在政治係統中的最大化實現，也就是在國家組織法層麵(橫向權力關(guan) 係與(yu) 央地關(guan) 係的兩(liang) 個(ge) 維度)對中國“人民民主”的運行和“民主集中製”的結構進行深入分析，探討中國共產(chan) 黨(dang) —全國人民代表大會(hui) 的“政黨(dang) —代表”二元結構下中國政治權力組織和運作的模式：如何促進民主參與(yu) ，實現政治民主過程的良性運轉，以及如何在規範框架下實現政治整合的能力和決(jue) 斷力。(2)憲法在法律係統中的實現。這需要從(cong) 法律係統分出的角度，探索在現有國家權力結構的範圍內(nei) ，如何在製度上保障法律係統的封閉性，進而探討最高人民法院的功能定位以及最高人民法院與(yu) 全國人大常委會(hui) 釋憲權之間的權力平衡。(3)憲法作為(wei) 溝通法律係統與(yu) 其它社會(hui) 子係統的“價(jia) 值中轉站”和“控製閥”功能的實現，即如何將社會(hui) 係統的環境變化轉換到法律係統當中，這需要結合憲法變遷、八二憲法的文本以及今天中國的社會(hui) 現實進行進一步的細致探討。(4)在基本權利領域，在引介國外理論的基礎上，應盡可能地實現基本權利話語的中國化，結合基本權利作為(wei) 溝通社會(hui) 環境與(yu) 法律係統“價(jia) 值紐帶”的功能，探討基本權利在“八二憲法”中的功能和意義(yi) ，進而形成基於(yu) 中國憲法文本的“基本權利體(ti) 係”，以之作為(wei) 具體(ti) 基本權利研究的學術基礎。

　　注釋:

　　*本文受山東(dong) 大學青年學者未來計劃支持。感謝匿名評審專(zhuan) 家的意見，感謝夏立安、劉誌強、柳建龍、魯楠、泮偉(wei) 江、雷磊等師友的批評，為(wei) 本文的修改提供了諸多可貴的意見。

　　[1]雖然費正清將中國近代立憲歸納為(wei) “挑戰-回應”的國家變革模式，但這一模式可以解釋“數千年未有之變局”的中國發生變革的原因，而未能解釋在“挑戰”之後中國社會(hui) 結構自身獨特的演化進路，參見[美]費正清、賴肖爾主編：《中國：傳(chuan) 統與(yu) 變革》，陳仲丹等譯，江蘇人民出版社2012年版。

　　[2]N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1997, S. 685.

　　[3]關(guan) 於(yu) 上/下分層社會(hui) 中資源的集中可參見Luhmann, ebd., S. 708.

　　[4]Luhmann, ebd., S. 746

　　[5]Luhmann, ebd., S. 425ff.

　　[6]Luhmann, ebd., S. 413f.

　　[7]Luhmann, ebd., S. 415.

　　[8]關(guan) 於(yu) “救亡”和“富強”的心理意識可參見李澤厚：《啟蒙與(yu) 救亡的雙重變奏》，載李澤厚著：《中國現代思想史論》，東(dong) 方出版社1987年版，第7頁下;王人博：《憲政的中國語境》，載《法學研究》2001年第2期，第146頁。

　　[9]N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp 1995, S. 69f.

　　[10][德]貢塔·托伊布納著：《憲法的碎片：全球社會(hui) 憲治》，陸宇峰譯，中央編譯出版社2016年版，第86頁下。

　　[11]梁啟超曾言，“有國家思想，能自布政治者，謂之國民。天下未有無國民而可以成國者也”。梁啟超：《新民說·論國家思想》，載《飲冰室合集》卷6(《飲冰室專(zhuan) 集之四》)，第16頁。

　　[12]雖然康有為(wei) 、梁啟超等人一直試圖在中國傳(chuan) 統的民本思想與(yu) 近代的民權之間建立一種聯係，這種努力直到今天依然存在，但傳(chuan) 統中國的民本思想畢竟與(yu) 現代性價(jia) 值存在根本不同。關(guan) 於(yu) 康有為(wei) 的“以儒變法與(yu) 以儒為(wei) 教”可參見[美]蕭公權著：《近代中國與(yu) 新世界：康有為(wei) 變法與(yu) 大同思想研究》，汪榮祖譯，江蘇人民出版社2007年版，第74頁下。

　　[13]對此張君勱在《國家為(wei) 什麽(me) 要憲法》一文中有很清晰的描述，國家的目的即為(wei) 保障人民的“生存和自由”這兩(liang) 麵，參見張君勱著：《憲政之道》，清華大學出版社2006年版，第135頁下。

　　[14]霍布斯的國家理論中即存在保障自由的理性自然法與(yu) 作為(wei) 利維坦的國家主權之間的內(nei) 在緊張，而理性自然法中也衍生出個(ge) 體(ti) 不受限製之自由(自由主義(yi) 、功利主義(yi) 之主張)與(yu) 社會(hui) 共同體(ti) 秩序之間的內(nei) 在緊張，由此形成個(ge) 體(ti) 、秩序與(yu) 主權這三者之間的內(nei) 在緊張，參見F. T?nnies, Thomas Hobbes: Leben und Lehre, 3. Aufl., Stuttgart – Bad Cannstatt 1971, S. 196ff.

　　[15]史華茲(zi) 認為(wei) ，《原富》中的經濟自由和斯賓塞的“利己主義(yi) ”符合嚴(yan) 複的觀念，寄望通過個(ge) 人自由而實現社會(hui) 有機體(ti) 的整體(ti) 發展，但穆勒的個(ge) 體(ti) 自由卻不同，並非為(wei) 實現群之幸福，而是具有個(ge) 人的內(nei) 在目的性，參見[美]本傑明·史華茲(zi) 著：《尋求富強：嚴(yan) 複與(yu) 西方》，葉鳳美譯，江蘇人民出版社2010年版，第37頁下、88頁下;汪暉則認為(wei) ，嚴(yan) 複對“公心”的追求與(yu) 個(ge) 體(ti) 自由並不抵牾，並未如史華茲(zi) 所分析的一樣是對自由主義(yi) 的歪曲和誤解，參見汪暉著：《現代中國思想的興(xing) 起》下卷第一部：公理與(yu) 反公理，生活·讀書(shu) ·新知三聯書(shu) 店2008年版，第835-836頁。

　　[16]張寶明著：《多維視野下的<新青年>研究》，商務印書(shu) 館2007年版，第211頁下。

　　[17]這一有關(guan) 自由的思路對中國近代的製憲也產(chan) 生了相當影響，比如有學者突破“天賦人權”的範疇，認為(wei) 人民權利發展的新趨勢應從(cong) 消極保障擴展到積極保障，順應經濟民主的趨勢，參見王子蘭(lan) 編著：《中國製憲問題》(又名《五五憲草之研究》)，中國印書(shu) 館1946年版，第22頁;而“總理遺教”中對人民權利也認為(wei) “國民黨(dang) 之民權主義(yi) 與(yu) 所謂‘天賦人權’者殊，……而求適合於(yu) 現在中國革命之需要。蓋民國之民權，唯民國之國民乃能享之”，參見吳經熊、黃公覺著：《中國製憲史》，商務印書(shu) 館1937年版(上海書(shu) 店影印本)，第680頁。

　　[18]張君勱將個(ge) 人自由與(yu) 社會(hui) 公道結合在一起，認為(wei) 社會(hui) 主義(yi) 與(yu) 個(ge) 人自由主義(yi) 缺一不可，“一切政製上之社會(hui) 公道與(yu) 個(ge) 人自由，如鳥之兩(liang) 翼，車之兩(liang) 輪，缺一不可者也”，參見前引注13，張君勱書(shu) ，第85頁下，第91頁。

　　[19]關(guan) 於(yu) 先“立人”而後“立國”的功利思維，梁啟超曾言，“苟有新民，何患無新製度，無新政府，無新國家”，梁啟超：《新民說·論新民為(wei) 今日中國第一急務》，載《飲冰室合集》卷6(《飲冰室專(zhuan) 集之四》)，中華書(shu) 局1989年版，第2頁。

　　[20]比如在授予人民權利時，“必不輕授此權於(yu) 反對民國之人，使得藉以破壞民國”，參見前引注17，吳經熊、黃公覺書(shu) ，第680頁。

　　[21]陳獨秀：《一九一六年》，《青年雜誌》1卷5號，1916年1月15日。

　　[22]梁啟超：《申論種族革命與(yu) 政治革命之得失》，載《飲冰室合集》卷2(《飲冰室文集之十九》)，第16頁。

　　[23]這一爭(zheng) 論的源頭在國民黨(dang) 實行“訓政”，最開始在胡適與(yu) 蔣廷黻之間展開，之後則形成了蔓延知識界的大討論，參見智效民編著：《民主還是獨裁——70年前一場關(guan) 於(yu) 現代化的論爭(zheng) 》，廣東(dong) 人民出版社2010年版。

　　[24]參見前引注17，吳經熊、黃公覺書(shu) ，第682頁下。

　　[25]孫中山指出，“中國實業(ye) 之開發應分兩(liang) 路進行，(一)個(ge) 人企業(ye) 、(二)國家經營是也”，孫中山：《建國方略》，載《孫中山選集》(上)，人民出版社2011年版，第227頁。

　　[26]關(guan) 於(yu) 近代立憲中“財產(chan) 權的社會(hui) 化”，參見聶鑫：《財產(chan) 權憲法化與(yu) 近代中國社會(hui) 本位立法》，載《中國社會(hui) 科學》2016年第6期，第139頁下。

　　[27]對此可參見章永樂(le) 著：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學出版社2016年版，第106頁下。

　　[28]胡國偉(wei) ：“國家主義(yi) 通釋”，《醒獅周報》第183期，1928年4月14日，第10頁;關(guan) 於(yu) 中國現代國家主義(yi) 思潮的德國譜係也可參見高力克著：《自由與(yu) 國家：現代中國政治思想史論》，浙江大學出版社2016年版，第299頁下。

　　[29]關(guan) 於(yu) 政權與(yu) 治權的區分與(yu) 製約可參見孫中山：《三民主義(yi) 》，載《孫中山選集》(下)，人民出版社2011年版，第821頁;關(guan) 於(yu) 國體(ti) 的演變可參見林來梵：《國體(ti) 概念史：跨國移植與(yu) 演變》，載《中國社會(hui) 科學》2013年第3期，第65-84頁;關(guan) 於(yu) 政府體(ti) 製、立法院、國民大會(hui) 等製度建構與(yu) 政治情勢的關(guan) 係可參見聶鑫：《近代中國憲製的發展》，載《中國法學》2015年第6期，第200-216頁。

　　[30]梁啟超認為(wei) 馬克思主義(yi) 中含有世界大同的理想，參見張朋園著：《梁啟超與(yu) 民國政治》，上海三聯書(shu) 店2013年版，第164頁。

　　[31]梁啟超後來認為(wei) 大同世“猶如一個(ge) 美麗(li) 的夢，難以實現”，參見張朋園著：《梁啟超與(yu) 清季革命》，上海三聯書(shu) 店2013年版，第19頁。

　　[32]比如戴季陶認為(wei) 它是“一個(ge) 時代精神”，參見季陶：“世界的時代精神與(yu) 民族的適應”，載《星期評論》第17號，1919年9月28日。

　　[33]關(guan) 於(yu) 三民主義(yi) 思想中的“國家社會(hui) 主義(yi) ”要素，參見前引注17，吳經熊、黃公覺書(shu) ，第682頁下。

　　[34][美]漢娜·阿倫(lun) 特著：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，第122頁。

　　[35] [美]胡蘇珊著：《中國的內(nei) 戰：1945-1949年的政治鬥爭(zheng) 》，啟蒙編譯所譯，當代中國出版社2014年版，第308頁下。

　　[36]毛澤東(dong) ：《新民主主義(yi) 論》，載《毛澤東(dong) 選集》第二卷，人民出版社1991年版，第677頁。

　　[37]同上文，第678頁。

　　[38]同上文，第678頁下。

　　[39]參見劉少奇：《論新民主主義(yi) 的經濟與(yu) 合作社》，載《劉少奇論合作社經濟》，中國財政經濟出版社1987年版，第6-7頁。

　　[40]參見許滌新著：《新民主主義(yi) 的經濟》，生活·讀書(shu) ·新知三聯書(shu) 店1949年版，第97頁下。

　　[41]劉少奇：《關(guan) 於(yu) 新中國的經濟建設方針》，載《劉少奇選集》(上卷)，人民出版社1981年版，第428頁。

　　[42]陶大鏞：《新民主主義(yi) 經濟論綱》，北京師範大學出版社2002年版，第245頁。

　　[43]薄一波：《資本主義(yi) 工商業(ye) 全行業(ye) 公私合營》，載薄一波著：《若幹重大決(jue) 策與(yu) 事件的回顧》(上)，中共黨(dang) 史出版社2008年版，第291頁。

　　[44]同上文，第291頁。

　　[45]如：國有化、農(nong) 業(ye) 集體(ti) 化、重工業(ye) 優(you) 先發展戰略、低價(jia) 格、低工資等經濟手段以及各種政治運動，關(guan) 於(yu) 趕超戰略及其配套製度可參見林毅夫、蔡昉、李周著：《中國的奇跡：發展戰略與(yu) 經濟改革》(增訂版)，格致出版社?上海三聯書(shu) 店?上海人民出版社2014年9月版，第22頁下;“三反”、“五反”等運動不僅(jin) 具有政治和思想層麵的效果，還具有重要的經濟效力，大大加強了政府對私營企業(ye) 的控製，從(cong) 而使新中國真正具備了進行計劃經濟發展的實力，[美]R. 麥克法奈爾、費正清編：《劍橋中華人民共和國史》(上卷：革命的中國的興(xing) 起)(1949-1965年)，謝亮生等譯，中國社會(hui) 科學出版社1990年版，第82頁。

　　[46]周其仁：《農(nong) 村改革：國家與(yu) 土地所有權關(guan) 係的變化——一個(ge) 經濟製度變遷史的回顧》，載周其仁著：《改革的邏輯》，中信出版社2013年版，第102頁下;“通過組織合作社，國家向農(nong) 村抽取資源的能力得到加強”，同上注，麥克法奈爾、費正清書(shu) ，第140頁。

　　[47]關(guan) 於(yu) 人民公社的形成可參見薄一波：《農(nong) 村人民公社化運動》，載薄一波著：《若幹重大決(jue) 策與(yu) 事件的回顧》(下)，中共黨(dang) 史出版社2008年版，第511頁下。

　　[48]關(guan) 於(yu) 無產(chan) 階級的普遍性可參見[以]阿維納瑞著：《馬克思的社會(hui) 與(yu) 政治思想》，張東(dong) 輝譯，知識產(chan) 權出版社2016年版，第45頁下。

　　[49]關(guan) 於(yu) 五四憲法的過渡性可參見韓大元：《“五四憲法”的曆史地位與(yu) 時代精神》，載《中國法學》2014年第4期，第28-47頁。

　　[50]1954年《憲法》第15條規定：國家用經濟計劃指導國民經濟的發展和改造，使生產(chan) 力不斷提高，以改進人民的物質生活和文化生活，鞏固國家的獨立和安全。

　　[51]關(guan) 於(yu) 我國公民基本權利和義(yi) 務的“社會(hui) 主義(yi) 性質”，可參見吳家麟：《論我國公民的基本權利和義(yi) 務》，載張友漁等著：《憲法論文集》，社會(hui) 科學文獻出版社2003年版，第122頁下;於(yu) 文豪：《“五四憲法”基本權利的國家建構功能》，載《環球法律評論》2015年第2期，第24-42頁。

　　[52]參見彭真：“關(guan) 於(yu) 中華人民共和國憲法修改草案的報告”，載《彭真文選：1941-1990》，人民出版社1991年版，第442-443頁;

　　[53]“隻要有若幹人結合起來自認為(wei) 是一個(ge) 整體(ti) ，他們(men) 就隻能有一個(ge) 意誌，這個(ge) 意誌關(guan) 係著共同的生存以及公共的幸福……它的準則是光輝而明晰的;這裏絕沒有各種錯綜複雜、互相矛盾的利益”，參見[法]盧梭著：《社會(hui) 契約論》，何兆武譯，商務印書(shu) 館2010年版，第131頁。

　　[54]在盧梭看來，“公意”是客觀先定的，“公共福利到處都明白確切地顯現出來，隻要有理智就能看到它們(men) ”，同上書(shu) ，第131頁。

　　[55]對盧梭來說，“國家……最主要的關(guan) 懷就是要保存它自身”，同上書(shu) ，第37頁;國家的“自我保全”，參見C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Berlin 2003, S. 22.

　　[56]C. Schmitt, ebd., S. 231.

　　[57]胡繩：《什麽(me) 是社會(hui) 主義(yi) ，如何建設社會(hui) 主義(yi) 》，載《胡繩全書(shu) 》第三卷第一輯，人民出版社1998年版，第212頁。

　　[58]同上文，第212頁。

　　[59]建國初期，毛澤東(dong) 認為(wei) ，“生產(chan) 關(guan) 係的革命，是生產(chan) 力的一定發展所引起的。但是生產(chan) 力大發展，總是在生產(chan) 關(guan) 係改變以後。……首先造成輿論，奪取政權，然後解決(jue) 所有製問題，再大大發展生產(chan) 力，這是一般規律”，毛澤東(dong) ：《讀蘇聯<政治經濟學教科書(shu) >的談話(節選)》，載《毛澤東(dong) 文集》第八卷，人民出版社1999年版，第131頁。

　　[60]鄧小平：《在武昌、深圳、珠海、上海等地的談話要點(一九九二年一月十八日——二月二十一日)》，載《鄧小平文選》第三卷，人民出版社1993年版，第373頁。

　　[61]A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015, S. 85ff.

　　[62]李忠夏：《農(nong) 村土地流轉的合憲性分析》，《中國法學》2015年第4期，第131頁下。

　　[63]許崇德：《對現行<憲法>作用及憲政的認識》，《法學雜誌》2005年第2期，第11頁。

　　[64]E. –W. B?ckenf?rde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 92ff.

　　[65]在盧曼看來，“政治權力的‘法律化’盡管首先看上去是對恣意的限製，但同時還是對權力運用的巨大擴展”，N. Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, in:Conflictand Integration: Comparative Law in the World Today. The 40th Anniversary of the Institute of Comparative Law in Japan, Chuo University, Tokyo 1988, S. 500.

　　[66]關(guan) 於(yu) 憲法對於(yu) 社會(hui) 子係統的構成/限製功能可參見前引注10，托伊布納書(shu) ，第17頁下、86頁下。

　　[67]C. Schmitt, a. a. O., S. 200.

　　[68]翟國強：《中國憲法實施的雙軌製》，載《法學研究》2014年第3期，第82-94頁。

　　[69]具體(ti) 可參見李忠夏：《基本權利的社會(hui) 功能》，載《法學家》2014年第5期，第15-33頁。

　　[70]H. Heller, Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. III, Leiden 1971, S. 339ff.

　　[71]劉剛：《政治代表概念的源流——兼論我國憲法的代表結構》，載《中國法律評論》2016年第4期，第122-132頁。

　　[72]對此可參見李忠夏：《憲法教義(yi) 學反思：一個(ge) 社會(hui) 係統理論的視角》，《法學研究》2015年第6期，第3-22頁。

　　[73]E. –W. B?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Saat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt am Main 2006, S. 144.

　　[74]法治國原則的形式化最先由施塔爾(Stahl)提出，但施塔爾的法治國之上仍由一個(ge) “道德王國”支配，參見B?ckenf?rde, ebd., S. 152.

　　[75]B?ckenf?rde, ebd., S. 168.

　　[76]道德成為(wei) 個(ge) 體(ti) 內(nei) 在的約束，與(yu) 法律這種外部約束相互配合，並形成法律係統與(yu) 道德係統的分化與(yu) 耦合，由此構成依法治國與(yu) 以德治國共存的圖景，而不是恢複傳(chuan) 統的“以禮入法”，使道德侵入法律，這也是“法安天下、德潤人心”的要義(yi) 所在。

　　[77]對此可參見E. Schmidt-A?mann, Der Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 18.

　　[78]G. Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe 1967, S. 168f.

　　[79]關(guan) 於(yu) 法院審判獨立原則的樹立與(yu) 發展，可參見韓大元：《論1954年憲法上的審判獨立原則》，載《中國法學》2016 年第5期，第5-24頁。

　　[80]A?mann, a. a. O., Rn. 19.

　　[81]對實證主義(yi) “內(nei) 容空洞”的批判可參見H. Heller, Die Krisis der Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. II., 2. Aufl., Tübingen 1992, S. 15f.

　　[82]參見前引注72，李忠夏文，第3-22頁。

　　[83]陳端洪教授曾總結中國憲法的“五大根本法”，但這五大根本法更多強調政治決(jue) 斷一麵，而忽略八二憲法在經曆變遷之後所擁有的“人權保障”以及“公私二元”的價(jia) 值層麵，並且其歸結五大根本法的目的在於(yu) 為(wei) 改革時期政治決(jue) 定違反五大根本法之外的“憲法律”提供基礎，參見陳端洪：《論憲法作為(wei) 國家的根本法與(yu) 高級法》，載《開放時代》2010年第3期，第87-103頁。

　　[84]“真正的基本權利”由施米特提出，僅(jin) 限於(yu) 那些先於(yu) 國家而存在的自然權利，參見C. Schmitt, a. a. O., S. 164ff.

　　[85]如財產(chan) 權的社會(hui) 義(yi) 務，參見張翔：《財產(chan) 權的社會(hui) 義(yi) 務》，載《中國社會(hui) 科學》2012年第9期，第100-119、207-208頁。

　　[86]林來梵：《法治的個(ge) 別化模式》，載《環球法律評論》2014年第1期，第24-28頁。

　　作者簡介：法學博士，山東(dong) 大學法學院教授。

　　文章來源：《法學研究》2017年第2期。