關(guan) 鍵詞: 社會(hui) 係統論 憲法私法化 去政治化 新自由主義(yi) 美國憲法

　　在經曆1940年代、1970年代和1990年代這三波憲法運動之後，美國憲法已經成為(wei) 當代憲法全球化的經典模版。美國憲法所展示的摧枯拉朽的霸權影響力，使人們(men) 難以真正去透視美國憲法的力量和弱點。憲法勝利論掩蓋了更為(wei) 本質的問題：為(wei) 什麽(me) 現代社會(hui) 將其政治主權的集約化通過憲法形式完成?為(wei) 什麽(me) 憲法及其規範性生產(chan) ，能夠成為(wei) 現代社會(hui) 穩定、治理正當化乃至政治整合的基礎?憲法全球化、私法化和治理化趨勢的挑戰，將使憲法陷入何種危機?替代現存憲法秩序的可信方案的匱乏，是否預示1787年的憲法精神已經死亡?從(cong) 這些角度出發，對美國憲法力量及其弱點的審視，它所能揭示的將比我們(men) 已被告知的更多。

　　一、美國憲法的“基本權利化”：憲法力量的源泉

　　(一)“去政治化”和“再政治化”[1]：私人權利與(yu) 公共權利的憲法技術功能

　　在美國憲法曆史中，始終存在私人權利(private rights)與(yu) 公共權利(public rights)這兩(liang) 大傳(chuan) 統之間的張力。“私人權利”憲法觀代表了一種防禦性的、消極自由的、演化論的英國普通法敘事傳(chuan) 統，在美國獨立革命之前，殖民地時期憲法就建立在這種普通法的憲法權利觀念之上。“英國普通法之下的權利”，在革命前夕逐步獲得承認，並構成此後抵製《印花稅法案》(Stamp Act)事件的法理依據。這形成了美國的洛克式立憲主義(yi) 傳(chuan) 統。美國憲法擺脫了其政治母國在光榮革命之後確立的布萊克斯通式(Blackstonian doctrine)“議會(hui) 至上”憲法傳(chuan) 統。它比其普通法母國更為(wei) 一致地堅持古老、防禦性的、普通法至上的神聖私人權利觀念。柯克式的“自然的永恒不變的法”( Law of Nature)對國家主權以及議會(hui) 製定法的抵抗，也在美國1760年代的政治論辯中，被擴展成以殖民地整體(ti) 作為(wei) 英國普通法權利保護對象的憲法論述，並成為(wei) 此後獨立革命展開的法權根據。[2]正因此，在美國早期的國家建設中，由“私人權利”與(yu) “消極自由”觀念支撐的自我保護的法治主義(yi) (self-protective legalism)傳(chuan) 統，形成其憲法共同體(ti) 想象的重要基礎。[3]這是美國憲法傳(chuan) 統中消極性、防禦性、保守性、自由性、財產(chan) 性、司法性的一麵，它強調“權利”作為(wei) 市民社會(hui) 自生自發財產(chan) 秩序的基礎，而否定“權利”來源於(yu) 政治性主權的集體(ti) 表達，因而也更為(wei) 強調“法官”在曆史中發現法律與(yu) 自由，以及“法院”作為(wei) 法律帝國守護者的中心地位。這一“私人權利”憲法觀也帶來了美國憲法與(yu) 國家主權之間的長期張力。防禦性、自發性、限製性的“私人權利”憲法觀，更強調權利原則的習(xi) 慣性和地方性來源，這就凸顯出州主權與(yu) 聯邦主權之間的平衡難題，也因此構成了美國憲法與(yu) 國家主權、州主權與(yu) 人民主權、人民主權與(yu) 聯邦主權之間的持久張力。

　　“公共權利”憲法觀則代表了一種進攻性、積極自由的、革命論的共和主義(yi) 敘事傳(chuan) 統，零星的私人權利對於(yu) 納稅代表權和財產(chan) 保護狀況的不滿與(yu) 抗議，被動員並統一為(wei) 政治性的主權政治共同體(ti) 的公共表達，並型構為(wei) 美國憲法的人民主權-製憲權維度，這形成了美國的盧梭式立憲主義(yi) 傳(chuan) 統。由“公共權利”與(yu) “積極自由”觀念支撐的共和憲法具有積極性、進攻性、進步性、民主性、政治性、立法性的一麵，它強調“民主”作為(wei) 共和政治建構的基礎，而否定“私人權利”能夠自動帶來公民的平等與(yu) 自由，因而也更為(wei) 強調立法主權與(yu) 人民出場作為(wei) 捍衛共和憲法政治的重要性。“有德性的公民的法外集會(hui) 可以用人民的名義(yi) 用一種具有憲法重要性的權威說話”，[4]阿克曼通過日常政治和憲法政治的區分，已對此做出了深刻描述。

　　“私人權利”與(yu) “公共權利”從(cong) 兩(liang) 個(ge) 方向共同推動了美國的國家建設與(yu) 政權鞏固，它們(men) 以相互支撐的結構化方式，強化了美國的國家能力與(yu) 民主認同。“私人權利”機製的建設，使得美國在建國時期就能通過古老普通法的權利追溯，迅速擺脫殖民地母國的政治束縛，從(cong) 而快速填補革命之後的權力真空並推動國家的建設與(yu) 轉型。它通過“私人權利”機製內(nei) 化了國家權力的迅速擴張，並通過由此形成的法律化架構，來排除任何對其統治正當性的挑戰。與(yu) 此同時，“私人權利”機製通過法律製度化架構的建立，通過“正當程序原則”、“平等保護原則”、“公正審判原則”等構成對國家權威專(zhuan) 製化傾(qing) 向的製衡，並由此增強其治理正當性從(cong) 而大幅提高其財政汲取能力。“私人權利”機製也對政治國家和市民社會(hui) 的邊界，作出了有效的劃分與(yu) 控製，這使得國家治理功能的發揮可以沿著權利分化的機製展開，由此推動的權力分化也極大簡化了政治權力的運用方式。

　　私人權利與(yu) 公共權利的界分，形成了私人自主和公共自主的製度基礎，因此也構成了美國憲法力量的重要源泉。它滿足了功能分化社會(hui) 廣泛的、多元的利益和價(jia) 值需求。通過基本權利體(ti) 係的涵括(inclusion)，使得美國可以將其公共權力建立在一般化、實證化、抽象化、功能特定化的運作基礎之上。通過彈性可變的、多重結構的權利機製，即使多元的個(ge) 人分化形式成為(wei) 可能，也使政治係統的集體(ti) 決(jue) 策可以順利通過權利機製的中介管道得以貫徹。國家權力借助法律權利這一工具，有效地促進了社會(hui) 的功能分化與(yu) 治理機製的實證化與(yu) 抽象化。通過權利機製的構造，也使現代政治權力獲得了形式化的鞏固：交互重疊的私人權利與(yu) 公共權利，推動美國的政治係統功能分化取得了穩定性，大大增強了其政治權力在全社會(hui) 範圍內(nei) 進行涵括性循環(inclusionary circulation)的能力。權利機製賦予國家權力高度的機動性，保證國家可以通過高度靈活性的政治操作與(yu) 不同的社會(hui) 功能子係統建立起聯係，從(cong) 而推動國家在“整體(ti) 性”(integrity)憲法原則基礎上整合政治秩序。權利與(yu) 憲法之間的這種相互構成關(guan) 係，通過憲法的民主革命語意得以凝煉化。

　　權利機製促使社會(hui) 主體(ti) 全麵而平等地涵括進入現代政治與(yu) 法律係統之中。一方麵，“私人權利”不再隻是對於(yu) 國家權力的外在束縛，它同時也內(nei) 在地構成了強化國家治理能力的重要法律工具。“主觀權利”促成個(ge) 體(ti) 被統一涵攝到“客觀法”之下。通過“公正審判”、“司法平等”等權利原則建立起的司法運作封閉性，可以有效防止社會(hui) 經濟議題的泛政治化，從(cong) 而避免法律係統因為(wei) 劇烈的外部社會(hui) 衝(chong) 突陷入停擺和崩潰。而通過“私人權利”機製實現的權力分割，也有效分散了政治係統各部分獨自承擔正當性生產(chan) 的風險。[5]通過將人民主權整合為(wei) 可控的立法權力形式，從(cong) 而也防止了人民主權失控的危險。

　　另一方麵，“公共權利”機製的建立，則使得美國公民獲得公共參與(yu) 國家主權與(yu) 立法政治的能力，由此形成的“公共自主性”，構成了國家權力正當化與(yu) 強固化的另一個(ge) 重要基礎。在阿克曼看來，“私人權利”至上會(hui) 自然導向“議會(hui) 至上”的一元民主論和柏克主義(yi) (Burkeanism)的精英保守傾(qing) 向，否定高級立法過程的民主動力，就有可能使得常規政府脫離高級法的偉(wei) 大原則。[6]而由公共權利提供的民主潛力，則形成了一個(ge) 自發的政治空間，從(cong) 外部來激擾官僚化、科層化的組織化政治空間，從(cong) 而以更具公共精神的方式引導憲法實踐的發展。與(yu) 此同時，由於(yu) “公共權利”觀念使得主權的焦點從(cong) 政府轉向了人民，因此也推動了分權製衡觀念的順利出現。

　　概而言之，早期美國通過以權利為(wei) 中心的憲法主權建構，成功地實現了普通法原則與(yu) 革命原則的有機結合。現代政治權力作為(wei) 抽象化、涵括化的公共功能資源在整個(ge) 社會(hui) 得以貫徹。公共自主有賴於(yu) 私人自主的製約，私人自主則有賴於(yu) 公共自主的激發，它們(men) 相輔相成，共同構成了美國國家能力和政治權力鍛造的基本手段。國家通過權利機製將其自身塑造成為(wei) 一個(ge) 穩定化的公法秩序體(ti) 係，無論是國家權力的來源抑或其實施，都獲得了高度的特定化與(yu) 抽象化的固定，並由此可以確保大量社會(hui) 權力和社會(hui) 溝通的“去政治化”。桑希爾(Chris Thornhill)因此認為(wei) ，“權利”在美國革命之後承擔了抽象化、功能特定化、涵括化這三項曆史功能：首先，權利為(wei) 國家建構提供了法理層麵抽象化的正當性證明;其次，權利通過程序主義(yi) 設置幫助廓清了國家的內(nei) 與(yu) 外的特定功能邊界;最後，權利機製允許國家可以通過宣稱其主權來自於(yu) 人民從(cong) 而大幅提高其權力的涵括能力。[7]正是通過主權與(yu) 權利機製的辯證融合，美國憲法最終發展出了綜合性的國家治理法律技術，它既能夠有效掌控其政治係統的拘束力邊界，又能夠有效組織並整合其抽象化的權力與(yu) 正當性的再生產(chan) ，同時還可以靈活容納各種社會(hui) 利益與(yu) 價(jia) 值的表達。[8]國家作為(wei) 社會(hui) 個(ge) 體(ti) 權利的最終擔保者，也因此獲得了作為(wei) 最高權力擁有者的主權正當性。憲法基本權利體(ti) 係的建構，使國家取得了“公共性格”，這使國家可以基於(yu) 其“普遍主義(yi) ”的政治與(yu) 法律原則，而非“特殊主義(yi) ”的社會(hui) 和經濟勢力支配，使其能夠有效擺脫特權化、身份化群體(ti) 的非理性幹擾，將公共政體(ti) 的普遍性權威，通過齊平化的權利主體(ti) 得以貫徹，從(cong) 而順利實現主權原則的理性化轉換。

　　《權利法案》的通過，也同樣具有非常重要的“去政治化”功能。“司法平等原則”可以避免法律爭(zheng) 議的泛政治化，“宗教自由原則”可以避免宗教衝(chong) 突的泛政治化，“財產(chan) 權保護原則”可以避免經濟衝(chong) 突的泛政治化，它將大量棘手的社會(hui) 問題排除在政治高壓中心之外，從(cong) 而防止泛政治化對政體(ti) 帶來的影響。桑希爾十分敏銳地意識到，美國憲法力量的一大秘密，就在於(yu) 它有效解決(jue) 了“泛政治化”對於(yu) 憲法政體(ti) 造成的持續衝(chong) 擊。憲法基本權利清單體(ti) 係的建立，實際也使得國家可以將大量的社會(hui) 管製性責任轉移出去，通過法律機製特別是法律程序的完善，實現了一種“去政治化”的憲法技術。這既能將大量社會(hui) 議題從(cong) 國家層麵切割出去，又能在國家領域之外維持一個(ge) 自我運轉的社會(hui) 功能體(ti) 係。[9]通過統一的公法體(ti) 係建構，美國成功將其國家功能從(cong) 雜多的社會(hui) 私人領域分離出去，並由此建立起一個(ge) 統一的、強有力的，且具正當性的國家治理體(ti) 係，這與(yu) 當時的歐洲國家始終無法將其憲法與(yu) 社會(hui) 議題分割帶來的動蕩局麵形成了鮮明對比。

　　通過“去政治化”的憲法技術，美國的公共主權(public sovereignty)得以鍛造和整合，並且實現了其權力運用的抽象化、內(nei) 向化、實證化與(yu) 正當化，而這又是悖論性地通過強化對私人權利的保護來實現的。《權利法案》提供的私人權利保護，可以反向推動政治國家從(cong) 市民社會(hui) 的“泛政治化”危險中脫離出來，使其可以有效集中和分配司法資源，從(cong) 而將其功能限定為(wei) 提供抽象化、中立化的公共法律平台，因此也從(cong) 側(ce) 麵推動了公共領域與(yu) 私人領域的功能分化，這最終可以大幅度地加強國家權力的自主性能力。套用邁克爾·曼(Michael Mann)的經典區分，憲法所提高的不是國家的專(zhuan) 製性權力(despoticpower)，而是其基礎性權力(infrastructural power)。[10]

　　這就形成了美國憲法力量的核心悖論：正是通過將國家權力大量轉移給司法機關(guan) 和法官階層，通過司法的“高級法”傳(chuan) 統對“立法”和“行政”權力的製約，以及由此確立的“私人權利”神聖保護原則，因而反向大幅提高了國家的基礎性滲透能力。“主權與(yu) 權利的熔合，構成了抽象化的、強有力的政治係統的基礎。”[11]憲法的“去政治化”技術，反向提升了國家的“再政治化”能力;對私有領域“泛政治化”議題的剝離，反向增強了公共領域的“再政治化”潛力。通過司法係統保護的權利，能夠將憲法從(cong) 日常的泛政治化社會(hui) 爭(zheng) 議中抽離出去，而不必時刻暴露於(yu) 易變的、敏感的、脆弱的民意表達。權利的司法化機製，借助穩定化、結構化的規範性預期來涵括與(yu) 容納民主意誌的公共表達。私人權利機製的發展，有效限製了國家權力的涵括範圍，並由此也維護了公共政治空間之外的社會(hui) 空間。由此所實現的製憲權的司法化過程，推動美國形成了一個(ge) 功能特定化與(yu) 運作封閉化的政治體(ti) 係，可以使其政治性立法過程通過一致性和持續性的司法程序軌道進行，並由此內(nei) 化對其政治權力運用的控製與(yu) 詮釋。

　　正是借助將一些社會(hui) 功能領域界定為(wei) “私人領域”的“去政治化”能力，才賦予美國國家作為(wei) 一個(ge) “公共性秩序”(public order)的抽象化能力。新生的美國借此“吸收其政治權威的不確定性，並持續再生產(chan) 其內(nei) 部的正當性，以便能夠滿足已迅速增長的成文法的製定需要”。[12]通過“基本權利化”的憲法，美國實現了國家功能的“去政治化”操作能力，由此形成了美國特殊的憲製結構：它保證了立法意誌可以持續受到司法權力的“製約與(yu) 平衡”，並由司法係統來擔綱人民製憲權的守護者角色。這就使美國憲法內(nei) 含了一個(ge) 深刻的悖論：它既包容又排斥人民意誌，人民既在場又不在場，在成文憲法、人民製憲權與(yu) 法院之間，最終形成了一種特殊的張力和循環關(guan) 係，這構成了美國憲法力量的核心來源。正如桑希爾所言，“每一個(ge) 部分都在為(wei) 國家生產(chan) 正當性，但也沒有一個(ge) 部分會(hui) 成為(wei) 激烈的政治爭(zheng) 議的唯一焦點”。[13]與(yu) 公法權利發揮的作用一樣，私人權利機製也賦予國家與(yu) 市民社會(hui) 私人權力保持距離的能力，並由此避免了社會(hui) 議題的泛政治化。與(yu) 此同時，這也實現了現代政治係統與(yu) 經濟係統的功能分化，通過憲法及其基本權利機製，政治權力得以統一到主權國家層麵，並以其抽象性和自主性，來應對不同社會(hui) 功能係統複雜分化的現實。

　　美國國家能力的奧秘，正是通過其憲法的積極與(yu) 消極兩(liang) 個(ge) 權利傳(chuan) 統共同塑造的：基本權利機製的憲法建製，既使其主權建構能夠奠定在人民意誌的基礎上，與(yu) 此同時，也剔除了泛政治化要求對於(yu) 國家憲法的影響，將零星的、雜亂(luan) 的眾(zhong) 意表達排除在國家的正式結構之外。權利的共和與(yu) 自由這兩(liang) 大傳(chuan) 統，構成了美國憲法自我構成和自我限製一體(ti) 兩(liang) 麵性的基礎：它既賦予國家排他性的政治權威，同時也使其權力能夠集中到特定的功能領域，並且限製其過度政治化的可能性。它使國家權力能被抽象化為(wei) 一種自主的並能普遍使用的公共品，通過私人權利機製塑造出社會(hui) 空間的內(nei) 部分化，並將其在法律層麵上予以規範化的確定。共和與(yu) 自由這兩(liang) 大要素的有機結合，構成了美國憲法的革命性變革與(yu) 演化論變遷這兩(liang) 大特征，並最終奠定了美利堅合眾(zhong) 國的精神基礎。憲法權利機製為(wei) 政治和法律係統進行的社會(hui) 涵括(inclusion)與(yu) 社會(hui) 排斥(exclusion)過程提供了基本的衡量依據，[14]從(cong) 而確保了美國政體(ti) 反身性自我建構與(yu) 反身性自我限製這雙重運動(double movement)的同時展開。基於(yu) 主觀權利和高級法傳(chuan) 統的主權自我構成、國家能力的自我約束、政治涵括和政治排斥的同時並行、自由主義(yi) 與(yu) 共和主義(yi) 原則的有機混合、人民製憲權的司法主義(yi) 改造，這一係列運作悖論的展開，最終使美國達到了其他國家從(cong) 未達到的國家能力建設的嶄新曆史高度，這也構成了政治法律文明史上另一個(ge) 偉(wei) 大的成就和悖論。

　　(二)通過憲法權利機製實現的社會(hui) 涵括與(yu) 社會(hui) 排斥

　　在盧曼看來，憲法構成了現代法律係統運作的二階觀察機製，憲法轉移了法律係統“法律的效力來自於(yu) 法律”的自我指涉悖論。正是通過憲法，從(cong) 而實現了法律係統封閉性運作的自我再生產(chan) ，憲法成為(wei) 了法律係統反身性運作的基礎，從(cong) 而可以不斷根據新的憲法解釋，詮釋法律的有效性條件，從(cong) 而對法律係統與(yu) 政治係統、經濟係統乃至個(ge) 體(ti) 和生態的結構耦合關(guan) 係，不斷根據需要作出新的規範和調整。[15]通過基本權利體(ti) 係的建構，憲法也擺脫了對於(yu) 自然法和上帝概念的追溯，使現代民族國家可以內(nei) 化強製力、義(yi) 務規則和正當性的生產(chan) ，由民主和自由為(wei) 語意指向的社會(hui) 涵括/包容進程就獲得了製度化的支撐，與(yu) 此同時，它也為(wei) 各大社會(hui) 功能子係統的分化和封閉性運作，建立起了來自法律和政治係統憲製架構的支撐。

　　製憲權、革命與(yu) 民主憲法的曆史辯證法，實際上轉移了現代法律係統效力自我指涉的內(nei) 在悖論。憲法在政治係統和法律係統之間架設起結構耦合的橋梁，並由此也維持住了兩(liang) 個(ge) 係統之間所建立的政治民主化與(yu) 法律實證化之間的複雜激擾關(guan) 係。政治係統運用法律工具達成其具有集體(ti) 拘束力的決(jue) 策目標，法律係統則又通過相應的規製程序約束政治權力的運用，這就構成了經典的自由主義(yi) 立憲傳(chuan) 統：法律對所有公民具有普遍約束力，與(yu) 此同時，法律本身又是公民民主集體(ti) 意誌的產(chan) 物。這一現代“法治國”的構想，則又以憲法作為(wei) 高級法地位的奠定為(wei) 標誌，而美國聯邦最高法院違憲審查權的獲得，則是其典型範例。憲法為(wei) “疑難案件”提供了決(jue) 定規則效力的判斷依準，從(cong) 而成為(wei) 哈特意義(yi) 上的“承認規則”(rules of recognition)。憲法由此取代了邏各斯、上帝、理性、啟蒙自然法等形而上的超驗基礎，從(cong) 而為(wei) 現代法律係統的自我創生，提供了掩蓋、轉移和展開其效力自我指涉悖論的機製。這一曆史演化邏輯，正是在缺乏封建等級製傳(chuan) 統，並以政治革命形式建國的美國憲法中得以集中展現。

　　18世紀美國憲法革命實現了“社會(hui) 排斥的醜(chou) 聞化”，[16]憲法革命顛覆了中世紀層級分化社會(hui) 身份等級製的秩序組織原則。以自由和平等為(wei) 憲法語意的政治變革推動了從(cong) 層級分化到功能分化社會(hui) 的轉型，這一進程預設了“將所有個(ge) 體(ti) 全部涵括到所有社會(hui) 子係統”的政治目標。[17]18世紀美國市民革命憲法之所以區別於(yu) 中世紀的“等級會(hui) 議”憲法，其中的關(guan) 鍵，就是其憲法機製內(nei) 涵了綜合性基本權利體(ti) 係演化的潛力，它保障了由等級性宇宙-政治觀(阿奎那)向“平等關(guan) 懷與(yu) 平等尊重”(德沃金)憲法-政治觀的曆史轉型。

　　美國憲法的力量，源於(yu) 其憲法革命奠定的自由與(yu) 平等理念之間的特殊張力。這一張力不僅(jin) 僅(jin) 表現在自由與(yu) 平等之間，同時也表現為(wei) 自由/不自由、平等/不平等之間的張力，涉及“同等情況同等對待”與(yu) “不同情況不同對待”的憲法解釋難題。從(cong) 中又生發出一係列有關(guan) 自由/平等、共和/民主、私人自主/公共自主、消極自由/積極自由、自由主義(yi) /共和主義(yi) 、自由國家/社會(hui) 正義(yi) 的憲法解釋傳(chuan) 統的激烈競爭(zheng) 、衝(chong) 突與(yu) 張力，這些不同的政治-法律觀念組合以及由此二元論張力提供的憲法解釋彈性空間，為(wei) 不斷涵括新的價(jia) 值和利益並批判舊的社會(hui) 排斥形式，提供了諸多可能性，從(cong) 而也為(wei) 美國憲法的發展提供了演化動力。這也正是通過作為(wei) 美國憲法王牌的“權利解釋學”實現的。

　　英國學者馬歇爾(T. H. Marshall)對市民權、政治權、社會(hui) 權三代權利發展邏輯的總結，[18]闡明了近代以來伴隨經濟係統、政治係統與(yu) 其他社會(hui) 功能係統的分化，由民主-民族國家憲法逐步完成，在某一領土國家範圍內(nei) ，將所有自由個(ge) 體(ti) 平等涵括到各大社會(hui) 係統之中的憲法演化過程。美國在不同曆史轉型時期經曆的憲法革命，在國會(hui) 、總統、法院與(yu) 人民之間圍繞憲法展開的政治互動，推動了美國從(cong) 建國時期以財產(chan) 權、契約自由和言論自由(第一修正案和第五修正案)為(wei) 核心的憲法觀，到內(nei) 戰重建時期對於(yu) “平等保護”和“法律正當程序”原則(第十四修正案和第五修正案)的重述，再到新政時期由“卡羅琳案”確立“合理基礎”原則完成其轉型，這一最終由聯邦最高法院完成的憲法原則“代際綜合”(multi-generational synthesis)，[19]精致展現了現代民主-民族國家憲法通過其權利機製實現社會(hui) 涵括與(yu) 排斥(inclusion/exclusion)的演化邏輯。

　　美國立憲時刻的革命成就最終沉澱為(wei) 不同時期的權利革命成果，它以私人自主、消極自由、個(ge) 體(ti) 權利的法治形式，維護了公共自主、積極自由、共和政治的民主傳(chuan) 統。社會(hui) 涵括/社會(hui) 排斥的“權利議題化”，構成了現代美國憲法政治的基礎，權利演化的光譜，則從(cong) 古典的防禦性私權、所有權神聖與(yu) 契約自由，不斷擴展到積極的政治與(yu) 社會(hui) 福利權，這一綜合性、整全性的基本權利體(ti) 係，保證了可以通過法律係統-政治係統的外部激擾，不斷改變其他社會(hui) 功能係統的運行狀態，為(wei) 以經濟係統為(wei) 代表的係統代碼的無限擴張設置界限，從(cong) 而進一步推動了現代社會(hui) 的係統功能分化邏輯。

　　二、“差異政治/新自由主義(yi) 框架”對“新政”憲法秩序的破壞

　　美國憲法的去政治化特征，與(yu) 其革命建國使命是反抗外部殖民權威，而非歐洲國家麵臨(lin) 的封建等級舊製度內(nei) 部挑戰有關(guan) 。這也使美國製憲權理論與(yu) 西耶斯的“第三等級”製憲權構想，以及施米特對製憲權和憲定權的嚴(yan) 格區分，形成了鮮明的對比。[20]歐洲近現代憲法麵臨(lin) 的“泛政治化”困境，與(yu) 其必須處理中世紀天主教神權帝國秩序崩塌之後，後封建秩序轉型過程中各種彌散性權力的無序衝(chong) 突有關(guan) 。歐洲社會(hui) 的封建等級製特權，以及由此形成的層級化、片段化、分散化、裁判權化的政治秩序，必然要求具有高度政治整合能力的政治主權者，來提供一個(ge) 法律實證化、政治集權化與(yu) 結構中央化的公共秩序平台，來整合碎片化的無政府主義(yi) 狀態。這就使歐洲國家憲法無法像美國憲法那樣，能夠從(cong) 容利用其基本權利的“去政治化”法律機製，來緩慢推動國家能力的穩步建設，而必須通過“泛政治化”的方式，持續介入到市民社會(hui) 的秩序整合。美國憲法與(yu) 革命建國的同步性，使其可以充分擺脫地方性、身份性和個(ge) 人化的社會(hui) 權力幹擾，從(cong) 而將市民社會(hui) 固定為(wei) 一個(ge) 純粹自發的領域，可以通過公法與(yu) 私法、公權和私權的清晰劃分，來型構出一個(ge) 抽象化、實證化、功能特定化，且具有獨立性、中立性和涵括性的憲法機製。憲法的“泛政治化”與(yu) “去政治化”之間的特殊矛盾關(guan) 係，可以指示出歐洲和美國在定位政治國家與(yu) 市民社會(hui) 關(guan) 係時所麵臨(lin) 的不同曆史處境。而從(cong) 另一方麵來看，美國建國時期的特殊曆史處境，也使其憲法基因中的“去政治化”因素持續發酵，乃至日後難以通過常規的司法政治來彌合憲法國家與(yu) 市民社會(hui) 之間持續增強的張力。

　　概而言之，再分配主義(yi) 與(yu) 身份/承認政治構成了美國戰後憲法發展的兩(liang) 大譜係。一方麵，戰後美國延續了羅斯福新政時期開辟的社會(hui) 權利擴張的傳(chuan) 統，通過“內(nei) 嵌性自由主義(yi) ”(embedded liberalism)的構建，推動了美國憲法的新政自由主義(yi) (new deal liberalism)轉向。[21]另一方麵，在1960年代之後，以性別、種族、民族、性、宗教、語言為(wei) 文化斷層線的身份/承認政治深刻改變了美國憲法發展的進程。各種經濟和身份差異的交叉軸心，形成對“平權行動”(affirmative action)的強大壓力。這帶來了戰後美國憲法在平等政治與(yu) 差異政治、經濟鬥爭(zheng) 和身份政治、社會(hui) 民主與(yu) 文化多元主義(yi) 之間的多重張力。南茜·弗雷澤正確地指出，麵對這種情況，羅爾斯和德沃金都試圖將“傳(chuan) 統的自由主義(yi) 對個(ge) 人自由的強調與(yu) 社會(hui) 民主主義(yi) 的平等主義(yi) 加以綜合，提出可以證明社會(hui) 經濟再分配正當性的新的正義(yi) 概念”。[22]“自由國家中的社會(hui) 正義(yi) ”(阿克曼)理念，推動了美國憲法的福利國家轉向。而在另一方麵，出於(yu) 對社會(hui) 主義(yi) 和階級政治的失望與(yu) 不滿，“為(wei) 了承認的鬥爭(zheng) ”則構成了美國戰後憲法“為(wei) 權利而鬥爭(zheng) ”和“認真對待權利”的重要指向。

　　戰後美國憲法理論因此麵臨(lin) 一個(ge) 棘手的難題：它必須設計出一個(ge) 能夠同時兼容社會(hui) 平等的保護訴求和身份差異的保護訴求，一個(ge) 能夠同時容納不同的平等和自由要求的新的多維度正義(yi) 概念。經濟民主與(yu) 文化差異的不同指向，都要求能夠在統一的憲法基本權利條款中得以落實，而且，社會(hui) 民主與(yu) 文化多元主義(yi) 這兩(liang) 大張力訴求，還必須能夠容納到憲法文本的傳(chuan) 統自由主義(yi) 基調之中。這兩(liang) 大譜係之間的張力，實際上直接導源於(yu) 戰後美國社會(hui) 不同社會(hui) 係統的功能分化加速趨勢：對於(yu) 經濟係統分配不公的矯正，未必能夠同樣帶來對其他社會(hui) 係統功能排斥的調整;對於(yu) 不同文化領域身份差異不公的矯正，也未必能夠自動帶來經濟民主的實現。一方麵，沒有身份承認就沒有再分配，沒有再分配也就沒有身份承認;而另一方麵，在社會(hui) 民主與(yu) 文化多元主義(yi) 這兩(liang) 種規範性期望之間，也可能出現此消彼漲、相互解構的關(guan) 係。兩(liang) 種規範性期望之間的張力，將美國憲法的“正當程序原則”、“平等保護原則”、“隱私與(yu) 生命保護原則”等拉向完全不同的解釋方向，並在一係列憲法疑難案件中集中爆發出來。[23]

　　這一張力的內(nei) 爆，也同時構成了美國戰後憲法力量與(yu) 弱點的共同來源。一方麵，這些張力反映出美國憲法權利機製所內(nei) 含的要求將所有人口(population)平等涵括進入所有社會(hui) 功能子係統的內(nei) 在驅動力，也就是阿倫(lun) 特意義(yi) 上的“對擁有權利的權利”(the right to have rights)。[24]它要求從(cong) 傳(chuan) 統的市民防禦權、財產(chan) 權、政治參與(yu) 權，不斷擴大到對所有社會(hui) 功能子係統的平等涵括權，這體(ti) 現於(yu) 一係列有關(guan) 經濟民主、社會(hui) 民主和文化多元主義(yi) 的憲法語意的豐(feng) 富化。階級政治的衰落與(yu) 身份政治的興(xing) 起，預示著社會(hui) 係統功能分化的加速，它要求從(cong) 古典的市民社會(hui) 對抗政治國家的憲法防禦權意象，以及經濟層麵的福利權保護，擴大到憲法基本權利對於(yu) 全社會(hui) 的一般化、全麵化、整全化的積極回應;要求從(cong) 對傳(chuan) 統白人男性成年公民有限的政治與(yu) 法律涵括，過渡到對所有人口在所有社會(hui) 空間的憲法涵括能力(以布朗訴教育委員會(hui) 案為(wei) 轉向代表)。

　　而從(cong) 另一方麵，這些張力也反映出美國建國時期所奠定的自由主義(yi) 憲法原則的內(nei) 在悖論。自由主義(yi) 憲法建立在政治國家-市民社會(hui) 二元對立的憲法敘事框架之上，憲法基本權利的首要功能是解決(jue) 政治係統權力媒介的自主化和形式化問題，通過將市民社會(hui) 處理為(wei) 統一的“去政治化”的自生自發倫(lun) 理秩序，由此保證國家治理的抽象化、中立化與(yu) 實證化，並以此來確保現代政治權力能夠切斷與(yu) 外部的宗教、軍(jun) 事、家庭、經濟係統的直接聯係。正如前文所述，這一古典的憲法權利機製—無論是私人權利和公共權利—都致力於(yu) 通過行為(wei) 能力、主觀權利和人權的法律化(juridified)機製，來吸納“泛政治化”的社會(hui) 權力要求[25]。通過“去政治化”的憲法權利技術，可以將它們(men) 統一涵括到“市民社會(hui) ”無差別的自發領域之中，從(cong) 而實現國家政治權力溝通的中立化、穩定化、實證化和抽象化。

　　這一傳(chuan) 統的自由主義(yi) 憲法想象，在戰後這兩(liang) 股新的規範性期望的張力中遭遇到了挑戰—再分配主義(yi) 和差異/認同政治對政治國家與(yu) 市民社會(hui) 的古典二元區分帶來了深刻衝(chong) 擊。國家與(yu) 社會(hui) 這兩(liang) 大統一空間的二元分立，預設了一個(ge) “守夜人”的自由主義(yi) 國家形象和塗爾幹意義(yi) 上的“有機連帶”社會(hui) 形象，而社會(hui) 民主與(yu) 文化多元主義(yi) 的保護訴求，卻要求政治國家能夠積極介人並能動回應市民社會(hui) 的不同權利要求。美國憲法曾經精心維護的國家與(yu) 社會(hui) 之間的二元分割被改變了。不僅(jin) 如此，市民社會(hui) 的統一形象也被憲法權利形式的多元化發展解構了。如果說，美國建國時期憲法所立足的是“大男子主義(yi) ”中產(chan) 階級家庭文化，這一統一的、無差異的市民社會(hui) 文化秩序，已被各種差異化、多元化、碎片化的亞(ya) 文化認同所取代(以格裏斯沃德訴康涅狄格州案為(wei) 轉向代表)。伴隨政治國家所麵對的統一市民社會(hui) 空間的片段化發展，革命時期所建立的現代政治係統與(yu) 現代政治憲法的中心性地位，已經在其“整體(ti) 性”介入市民社會(hui) 空間的權力能力上，在傳(chuan) 統憲法權利的政治整合能力上，不同程度地遭遇深刻挑戰。伴隨市民社會(hui) 彌散性的泛政治要求的加速湧入，古典自由主義(yi) 憲法的“去政治化”技術能力已不足應對。

　　伴隨致密的市民社會(hui) 空間被分解為(wei) 不同代際權利與(yu) 不同種類權利之間的內(nei) 在衝(chong) 突，統一的政治國家民主憲法的偉(wei) 大形象坍塌了。正如前文所述，憲法的公共權利麵向(包括選舉(ju) 權、言論自由、集會(hui) 自由、結社自由等)從(cong) 正麵構成了政治國家的涵括能力，而私人權利機製(私人財產(chan) 權、生命權、隱私權等)則以其“去政治化”的法律技術，從(cong) 反麵劃定了政治與(yu) 社會(hui) 的界限，因此既保護了市民社會(hui) 的自治性，也保障了政治係統作為(wei) 一種抽象化的涵括性資源的自主性。這種特殊的憲法政治技術安排，實際也對應於(yu) 自由資本主義(yi) 和國家資本主義(yi) 時期的治理需要，它依托於(yu) 總體(ti) 性的國家-國際政治經濟學結構，建立在統一國家框架的社會(hui) 中心化基礎之上，通過理性個(ge) 體(ti) 自我導向的主體(ti) 化和社會(hui) 化馴服過程，以適應大規模生產(chan) 與(yu) 大規模消費的福特主義(yi) 發展需要。而當代美國憲法所麵臨(lin) 的挑戰則在於(yu) ，伴隨“後工業(ye) 主義(yi) ”時代市民社會(hui) 功能領域分化的加速，以往已經被“去政治化”的多數社會(hui) 議題和社會(hui) 權力重新出現“泛政治化”的傾(qing) 向，並且超越了傳(chuan) 統的通過“行為(wei) 能力”、“法律主體(ti) ”、“主觀權利”進行表達的“法律化”規製途徑。“私人權利”通過社會(hui) 運動的“再政治化”和“泛政治化”動員，已經模糊了它與(yu) 傳(chuan) 統公共權利之間的界分標準(例如“私人權利”的集團化訴權表達)。美國憲法的主權與(yu) 權利傳(chuan) 統辯證法已經不敷使用。

　　而更嚴(yan) 重的困境，則在於(yu) 繼續堅持使用古典的憲法理論來回應和壓製複雜變化的社會(hui) 現實，不管它是表現為(wei) 新保守主義(yi) 與(yu) 自由主義(yi) 陣營的憲法解釋學對立，或是司法能動主義(yi) (judicial activism)和司法克製主義(yi) (judicial restraint)的傳(chuan) 統爭(zheng) 論。再分配主義(yi) 與(yu) 差異/認同政治的內(nei) 在張力，既體(ti) 現了不同人群要求得到不同社會(hui) 空間平等涵括的呼聲，又反映出美國憲法在回應相互衝(chong) 突的社會(hui) 涵括與(yu) 排斥需要時所出現的不適。政治憲法的危機已經難以通過政治憲法的方式得以克服，即使是依托於(yu) 憲法性道德(constitutional morality)原則的赫拉克勒斯法官，也無法為(wei) 疑難案件尋找到“唯一正解”(德沃金)。美國政治憲法麵臨(lin) 的挑戰是悖論性的：一方麵，它需要通過憲法條款的積極解釋和能動司法來擴大對不同人群在不同社會(hui) 空間的平等涵括;另一方麵，由憲法基本權利擴大解釋所形成的涵括能力，也可能對基本權利的去政治化功能產(chan) 生威脅。“私人權利”的政治化和公共化—財產(chan) 權經由“階級”和“福利權”的社會(hui) 化;文化權經由身份政治實現的公共化—可能會(hui) 瓦解古典私人權利所預設的個(ge) 體(ti) 自主性，由此形成的市民社會(hui) 空間的“泛政治化”傾(qing) 向，則可能瓦解現代國家政治權力媒介的自主性和形式性，從(cong) 而也反向瓦解現代政治憲法通過基本權利機製進行社會(hui) 涵括的能力。這已在不同思想家有關(guan) 自由主義(yi) 與(yu) 福利國家憲法原則悖論的探討中得以深刻揭示。[26]

　　套用卡爾·波蘭(lan) 尼(Karl Polanyi)的概念，美國戰後的再分配政治與(yu) 差異/認同政治對憲法實踐的影響，其實是一種“自發的社會(hui) 反向保護運動”。[27]因為(wei) ，在傳(chuan) 統憲法有關(guan) 政治國家/市民社會(hui) 、國家/個(ge) 人這一係列自由主義(yi) 二元論的預設之下，基本權利主要圍繞政治權力型構和個(ge) 人對抗國家的政治理想展開，而在進入20世紀特別是二戰之後，伴隨全球化而加速的不同社會(hui) 功能子係統的跨國分化進程(包括貨幣、科學、法律、技術、醫療等)，對於(yu) 個(ge) 體(ti) 自主空間的威脅，已經遠遠超出國家政治權力的專(zhuan) 製範疇，而體(ti) 現為(wei) 相關(guan) 社會(hui) 子係統對於(yu) 人類的整體(ti) 性排斥和邊緣化的危險。它要求一種超越傳(chuan) 統政治民主國家憲法的保護方式，要求介入各種係統化、結構化、建製化的社會(hui) 排斥形式，而由此所激化的政治憲法困境，實際上，正出自於(yu) 人們(men) 依然試圖在傳(chuan) 統政治憲法的範圍內(nei) 來回應新的權利涵括和排斥的需求。在這樣一種憲法理論與(yu) 憲法實踐的困境約束下，“自發的社會(hui) 反向保護運動”，就隻能在“權利爆炸的時代”、“選擇的共和國”這樣一些不太準確的語意描述中得以呈現。

　　如果說，羅斯福新政對於(yu) 美國憲法的改造，是通過“再分配”維度來限製經濟係統符碼的破壞性擴張趨勢，“福利國家”原則因此提供了對具有衝(chong) 突性的權利訴求的同等權衡標準。而在進入1960年代之後，由“民權運動”掀開的差異/認同政治，則使美國憲法的平等保護原則在應對“差異化”的權利要求時，麵臨(lin) 如何在不同性質權利訴求之間進行權衡的難題(譬如女性主義(yi) 憲法學在性別平等和性別差異之間的權衡悖論)。這就使整個(ge) 公眾(zhong) 被分裂為(wei) 競爭(zheng) 性的利益和價(jia) 值群體(ti) ，“理性公共領域”被街頭抗議和密室政治取代。再加之1980年代之後全球新自由主義(yi) 對於(yu) 社會(hui) 民主主義(yi) 遺產(chan) 的瓦解，則更為(wei) 諷刺性地促成差異/認同政治和新自由主義(yi) 聯姻的機會(hui) 。

　　如果說，羅斯福新政的“福利自由主義(yi) ”原則奠定了戰後美國憲法新的“整體(ti) 性”基礎，那麽(me) ，差異/認同政治則帶來了美國憲法晚近真正的“整體(ti) 性”危機。由於(yu) 身份政治的解構，社會(hui) 民主主義(yi) 已經無法作為(wei) 不同權利訴求的同等衡量標準從(cong) 而對憲法政治進行整合。相反，要求經濟再分配的憲法運動，不僅(jin) 可能與(yu) 希望維持現狀的新保守主義(yi) 者，也可能與(yu) 文化/身份政治的反經濟主義(yi) 觀點發生難以調和的衝(chong) 突。羅斯福“憲法時刻”(constitutional moment)所進發的政治能量已被耗盡了。

　　這在當代美國憲法中形成了一種雙重困境：一方麵，大量相互衝(chong) 突的泛政治化社會(hui) 要求形成對國家憲法政治中立性和抽象性的廣泛壓力，進而導致分治的政府(divided govemment)與(yu) 兩(liang) 極化的國會(hui) (polarized congress);[28]“‘全麵的改變的動議’由於(yu) 各種妥協而成了互不搭調、漏洞多出而且混亂(luan) 不堪的大拚盤。”[29]另一方麵，由於(yu) 憲法基本權利缺乏內(nei) 部的融貫性疏導，公共領域的交往權力無法順利轉換為(wei) 行政權力，碎片化的公共輿論不能動員為(wei) 有效的政治力量從(cong) 而影響立法與(yu) 國家治理議程，公民社會(hui) 與(yu) 政治國家之間的權力民主循環也被堵塞了。這最終就回歸到了普布利烏(wu) 斯在《聯邦論》中對於(yu) 黨(dang) 爭(zheng) 所表達的深切憂慮：“對立黨(dang) 派忙於(yu) 你衝(chong) 我突，忽略了公益;製定政策，過於(yu) 頻繁，依據的不是公平原則，沒有考慮少數的權利;是利益相投、傲慢專(zhuan) 橫的多數，利用優(you) 勢通過立法。”[30]

　　當代美國憲法麵臨(lin) 的挑戰，還不僅(jin) 來自於(yu) 內(nei) 部矛盾的撕裂，也來自於(yu) 其傳(chuan) 統的“威斯特伐利亞(ya) ”憲法框架在全球化潮流中遭遇的衝(chong) 擊。“全球化正使國家一領土原則和社會(hui) 有效性之間的縫隙越來越大”，[31]美國憲法在完整主權領土範圍內(nei) 整合政治空間的能力，以及由此預設的基於(yu) 社會(hui) 契約論傳(chuan) 統的民族公民集合體(ti) 的憲法形象已被改變了。“憲法愛國主義(yi) ”(constitutional patriotism)在政治空間上自我閉合能力的弱化，不僅(jin) 帶來各種新的全球社會(hui) 係統功能分化對於(yu) 美國憲法的直接影響，同時也意味由大量“全球窮人”(global poor)組成的“跨國公共領域”(transnational public sphere)也會(hui) 不斷對美國作為(wei) 一個(ge) 邊界性憲法政體(ti) 的合法性和霸權提出挑戰。如果說，美國憲法的內(nei) 部危機來自於(yu) 憲法是“什麽(me) ”(what)的爭(zheng) 議，那麽(me) 其外部危機則來自於(yu) 對“誰”(who)之憲法的質疑。這形成了20世紀美國憲法的反革命形象，尤其是，一旦跨國經濟憲法的全球化潮流不斷被政治性地界定為(wei) 美國式“新自由主義(yi) ”憲法的全球化。

　　如果說，美國憲法的力量來自於(yu) 其持續動員和激發公共領域的能力，它假定了一個(ge) 與(yu) 其領土國家相聯的有邊界的政治共同體(ti) 框架及其公共領域主權範圍的概念，而正如弗雷澤對“公共領域跨國化”所提出的警告，伴隨威斯特伐利亞(ya) 政治空間的透明化：一方麵，公共領域“規範合法性”所要求的特定夥(huo) 伴公民能夠平等參與(yu) 到政治共同體(ti) 的公共輿論建構;另一方麵，公共領域“政治有效性”所要求的國家公共輿論足夠強大以至於(yu) 能將國家權力隸屬於(yu) 公民控製之下，[32]政治公共領域形成的這兩(liang) 大憲法前提，都在跨國化的強大潮流中被蒙上了陰影。傳(chuan) 統憲法所預設的公民權、公共領域、政治包容與(yu) 平等參與(yu) 的同一性關(guan) 聯已經消失了。由此所形成的是兩(liang) 種異質性權利原則在同一個(ge) “自由”概念下的悖謬結合：洛克納原則對於(yu) 私人經濟自由的神聖維護，以及格裏斯沃德原則對於(yu) 私密生活世界隱私自由的保護。美國戰後憲法依托於(yu) “凱恩斯主義(yi) -威斯特伐利亞(ya) 框架”(Keynesian-Westphalian frame)[33]所重塑的“整體(ti) 性”憲法價(jia) 值，已在新的“差異政治-新自由主義(yi) 框架”( politics of difference - neoliber-alism frame)中陷入內(nei) 外困境，而它還繼續沉浸在陳舊的民族國家框架想象中，放任跨國化“流動空間”力量的侵蝕，並借助既有的體(ti) 製化法律空間，來為(wei) 跨國私人權力提供“去政治化”的司法掩護機製。

　　美國憲法一方麵在新自由主義(yi) 框架下製造經濟係統的排斥性，另一方麵又借助差異政治的“反歧視”和“多元化”策略來提供涵括性。由上述內(nei) 外危機影響的美國憲法就失去了其作為(wei) “正當性”力量的穩定化輸出：一方麵是在憲法是“什麽(me) ”上缺乏共識，不同派別都希望將自己的權利版本確立為(wei) 核心，平等原則與(yu) 差異原則之間的張力難以彌合;另一方麵是在有關(guan) “誰”之憲法上同樣缺乏共識：“誰在給定的事件中是作為(wei) 正義(yi) 的主體(ti) 計算在內(nei) 的?誰的利益與(yu) 需要應受到考慮?誰屬於(yu) 有資格得到平等關(guan) 係的成員圈子?”[34]因此，當代美國憲法一方麵缺乏“原則一貫性”(integrity)從(cong) 而在不同的權利訴求間作出裁斷，德沃金的“平等關(guan) 懷與(yu) 平等尊重”和羅爾斯的詞典式序列正義(yi) 原則，都不足以承擔羅斯福新政時期“再分配”概念的整合功能;另一方麵，美國憲法也失去了在法律空間的自足意義(yi) 上提供穩定的規範化結構來矯正非正義(yi) 的國際霸權的能力。正是在這種麵對“泛政治化”力量而缺乏“規範性”力量疏導的失落感與(yu) 焦慮感中，各種“認知性”力量就悄然借助專(zhuan) 家政治和技術治理的崛起接管了憲法。

　　三、“私法化”趨勢對於(yu) “整體(ti) 性”憲法秩序的挑戰

　　當代美國憲法的危機表現至少包括：法律係統與(yu) 政治係統結構耦合的鬆散化、公法理論的衰落、法律片段化與(yu) 全球治理話語興(xing) 起的衝(chong) 擊，以及民族-民主國家憲法的整體(ti) 失落。而所有這些危機的形式，也都可以統一概括為(wei) 美國憲法的“去政治化”危機。[35]

　　當代美國憲法已呈現出彌散化、私人化、封建化的危險趨勢。如果重新審視現代早期美國憲法實現的曆史功能：其一，將私人性社會(hui) 權力團體(ti) 有效整合納入公共權力組織;其二，通過發展確定化的製度邊界與(yu) 正規化的權力循環模式，建立起不同社會(hui) 功能係統之間形式性、簡潔性的機製與(yu) 程序;其三，有效控製並過濾能夠進入到政治係統的社會(hui) 議題，從(cong) 而確保公共權力免於(yu) 和地方性、私人性、身份性勢力以“討價(jia) 還價(jia) ”的方式進行零散溝通。[36]而令人擔憂的是，以上這些曾由美國憲法實現的政治-法律統一效應，正在美國國內(nei) 與(yu) 全球兩(liang) 個(ge) 層麵自發性的憲法“私法化”趨勢中遭遇衝(chong) 擊。不同社會(hui) 功能子係統自發的運作邏輯，取代了政治公共領域形成的可能性，乃至形成“係統對生活世界的殖民化”(哈貝馬斯)。由此所帶來的憲法化，是“沒有國家主權的憲法化”與(yu) “沒有政治民主的憲法化”。大量失去控製的社會(hui) 議題湧入了立法決(jue) 策的軌道，國家主權的奠基性原則遭遇質疑並出現分歧，私人性的利益妥協取代了公共性的民主商談。而所謂的“司法中心主義(yi) ”轉向，也正代表了這一“去中心化”和“去政治化”的憲法私法化趨勢，這些私法化、片段化的法律機製，同樣可以具有類似司法審查的憲法機製，同樣也可以具有對法律符碼的一般化整合機製。它在一定程度上揭示了美國古典憲法模式內(nei) 含的法律二元論張力：公法/私法、政治國家/市民社會(hui) 、主觀權利/客觀法、國家法/國際法等，在這一名義(yi) 下也誕生出許多新的法律想象：回應性法、反身法、軟法、混血法等等。但這些都無法回避美國憲法所遭遇的嚴(yan) 峻挑戰—政治主權與(yu) 主權理性的危機。[37]這形成美國憲法的“新中世紀化”(neo-medieval)與(yu) “巴爾幹化”(Balkanization)趨勢，它典型地表現為(wei) 公法與(yu) 私法、公權和私權、政治國家與(yu) 市民社會(hui) 之間界線的高度不確定性，憲法不再具有“整體(ti) 性”的規範化能力，主權秩序的抽象化能力受到了大幅削弱，國家的不同法律機製之間出現種種裂縫，國家不再具有將法律統一涵蓋到主權領土內(nei) 所有領域的能力。作為(wei) 抽象化的憲法主權秩序，作為(wei) 公共資源的政治和司法權力，正被大量私人化的、封建化的勢力襲取，乃至重新出現習(xi) 慣法與(yu) 身份法意義(yi) 上的權利形式。如果說，近代早期國家憲法的使命在於(yu) 克服內(nei) 部秩序的多元化和碎片化，保障國家權力不受封建私人勢力的幹擾，那麽(me) ，當代美國憲法似乎又充滿吊詭地回到了曆史起點：它重新暴露於(yu) 世襲化(patrimonialization)和碎裂化(re-par-ticularization)的重重威脅之中。

　　“私法化”的憲法模式，其法律合理性建基於(yu) 各種個(ge) 殊化的社會(hui) 動力機製，市民社會(hui) 的“特殊性”(particular)與(yu) “商品化”(commodification)，推動“私法”取代“公法”成為(wei) 新型憲法想象的基本模型，私法獲得了“準憲法”(quasi-constitutional)的地位。“通過在諸如‘貿易法’、‘人權法’、‘環境法’、‘安全法’、‘國際刑事法’、‘歐盟法’等領域中創造特殊的知識和專(zhuan) 家體(ti) 製—法律實踐的世界正被切割為(wei) 各種製度性工程，以迎合有特殊利益和特殊倫(lun) 理的特殊觀眾(zhong) 。”[38]比如由跨國公司所主導的全球商人法，其所引領的經濟法律規則重塑以及對於(yu) 內(nei) 國法律的改造，已經嚴(yan) 重挑戰了國家憲法對於(yu) 政治-法律係統的導控能力;其所包含的商務仲裁機製對於(yu) 合同效力的自我賦予，其所設置的司法審查機製對於(yu) 憲法機製的私法化改造，則極大地衝(chong) 擊了傳(chuan) 統的公法理論和人民主權觀念。[39]在某種程度上，以合同法為(wei) 代表的私法形象，已經成為(wei) 所謂“普通法憲政主義(yi) ”和“社會(hui) 憲政主義(yi) ”的範式基礎。而晚近新興(xing) 的“全球治理”話語，也同樣代表了私法技術對於(yu) 傳(chuan) 統公法與(yu) 國際法理論的深刻改造。伴隨國內(nei) 法與(yu) 超國家法律孔隙率(porosity)的增加、國家憲法法院的網絡化，以及私法和公法不斷增長的可轉換性，這些因素都使美國憲法深深嵌入到超國家經濟的憲法化進程之中[40]。在這個(ge) 曆史轉型過程中，法律係統與(yu) 經濟係統的結構耦合，全麵壓倒了法律係統與(yu) 政治係統的結構耦合;經濟係統的“支付/不支付”符碼，已經滲入乃至解構法律係統的“合法/非法”符碼;民主-國家憲法正被跨國-經濟憲法接管其政治經濟空間的整合能力。而具有諷刺意味的是，這一跨國經濟的憲法化趨勢，其本身就被視為(wei) 美國憲法帝國化的產(chan) 物，但它也反過頭來吞噬了美國憲法的革命與(yu) 民主動力，並導致美國民主和公法理論的整體(ti) 衰落，並對其“製約與(yu) 平衡”的憲法古典傳(chuan) 統構成了嚴(yan) 重威脅。

　　美國憲法的私法化趨勢，它所挑戰的不僅(jin) 是政治主權與(yu) 主權理性，而且也是由公法傳(chuan) 統所代表的民主語意，以及公法理念所內(nei) 涵的權力分化與(yu) 製衡的憲製結構。經典民族國家憲法的三權分立理論，預設了由政治係統主導的立法、基於(yu) 法治程序的行政以及涵攝於(yu) 法律規則的司法的三權封閉循環結構。立法處於(yu) 政治係統與(yu) 法律係統的結構耦合地帶，並受到憲法法律機製的約束，司法則依照由政治導控的立法規則進行判案，同時根據公共利益判準，通過不斷詮釋憲法的“平等與(yu) 自由”基本原則而不斷調整其論證資源，由此來保證民族國家範圍內(nei) 私人自主與(yu) 公共自主、私法與(yu) 公法、市民社會(hui) 與(yu) 政治國家之間的動態平衡。憲法的私法化趨勢，改變了這種三權分立與(yu) 製衡的格局，而更多趨向於(yu) 技術治理和功能特定化的“司法中心主義(yi) ”，或者趨向專(zhuan) 家政治和公私討價(jia) 還價(jia) 的“行政中心主義(yi) ”[41]美國行政法理論的私有化、規製化、治理化語言轉向，正是其典型表現，[42]它不再主要依據議會(hui) 民主立法的規範性導控，而是主要基於(yu) 公私“利益攸關(guan) 者”(stakeholder)之間的認知性協調。

　　美國憲法的私法化趨勢，也使憲法符碼出現“去形式化”(deformalisation)的趨勢。傳(chuan) 統的憲法解釋多圍繞條件性綱要(conditional programmes“如果……就……”)展開，而“去形式化”的趨勢則賦予法官更多的自由裁量權，這一自由裁量權的運用，更多不是依據“自由和平等”的憲法原則理念，而是根據特定社會(hui) 功能子係統技術化的內(nei) 在合理性需要，根據目的性綱要(purposeful programmes)對“空白條款”(blank clause)直接進行實質性填充。[43]而這一“去形式化”的技術性填充，則多半根據經濟係統的成本-收益考量來進行決(jue) 斷，民主憲法的公共自主語意被各種社會(hui) 功能子係統的技術性語言包圍了，這對美國憲法民主精神的挑戰是極為(wei) 深刻的。

　　近現代民族國家憲法所建立的法律係統與(yu) 政治係統的正當性溝通機製，正被私法化、治理化、科學化、去形式化、去政治化的技術性溝通機製所取代，這一憲法發展趨勢依托於(yu) 一種不透明的審議式民主(deliberative democracy)和綠屋政治(green room politics)，依賴於(yu) 跨國專(zhuan) 家網絡的信息、知識、能力的分享與(yu) 傳(chuan) 播。憲法不再是“使人類行為(wei) 服從(cong) 於(yu) 規則之治的事業(ye) ”(富勒)，而有蛻變為(wei) “使人類行為(wei) 服從(cong) 於(yu) 技術之治”的危險。如果說，傳(chuan) 統的憲法治理是通過有形的、結構化、規範化的權力場所和規則文本進行，現在則借助一種刻意保持距離的、靈活的、網絡化的知識與(yu) 信息通道，依靠半官方-半私人的“去國家化的治理”協調機構推進。在這種憲法“私法化”趨勢下的法律主體(ti) ，就既不是自由主義(yi) 模式下的維多利亞(ya) 式主體(ti) ，也不是福利國家模式下的福特式主體(ti) ，由於(yu) 這一“自生自發”的憲法網絡秩序極為(wei) 強調競爭(zheng) 性和效率性，它就必然預設一個(ge) 可以靈活調整、空間分散與(yu) 冷酷排斥的社會(hui) 權利涵括和排斥結構。在此所受到挑戰的就不僅(jin) 僅(jin) 是公共自主權利，同時也對古典的私人主觀權利構成了嚴(yan) 重威脅。憲法不再是通過公共民主來界定私人權利框架的事業(ye) ，而有淪為(wei) 被動適應不同社會(hui) 功能係統封閉性運作的“空白條款”(blank clause)的危險。在這裏，憲法開始與(yu) 外包化(outsourcing)、靈活化(flexibility)、流動性(liquidity)、暫時性(temporary) 、短期性(short-term)這些陌生的敵對詞匯遭遇。

　　現代社會(hui) 的複雜性與(yu) 未來指向的不確定性，決(jue) 定了現代政治決(jue) 策的正當化及其權力悖論的轉移，最終隻能通過公共自主的民主方式進行，而不可能依據特定功能係統的合理化論證與(yu) 技術專(zhuan) 家俱樂(le) 部的知識網絡分享予以解決(jue) 。隻有通過民主政治憲法助推的公共領域生成以及涵括/包容所有他者的未來許諾，才能使不同市民社會(hui) 需求的政治疏導獲得正當性證成。羅伯特·達爾(Robert Alan Dahl)在其多元主義(yi) 民主論中就對羅斯福新政之後美國憲法的社會(hui) 政治動力展開了深刻的分析，正是基於(yu) 現代政黨(dang) 、政治團體(ti) 、社會(hui) 運動、利益集團、差異認同的政治動員，基於(yu) 種族、性別、階級、文化認同的不同斷層線，通過現代民主憲法的整合機製，借助識別與(yu) 篩選社會(hui) 包容與(yu) 社會(hui) 排斥的權利搜索器，不同的利益與(yu) 價(jia) 值才能不斷涵括到政治係統的正當性再生產(chan) 和法律係統的有效性再生產(chan) 之中。[44]

　　現代民族國家憲法的出現，使得不同的個(ge) 體(ti) 化(individualization)社會(hui) 需求—要求平等而自由地涵括進各個(ge) 社會(hui) 功能係統—獲得以政治性方式參與(yu) 公共意見與(yu) 公共意誌形成的可能性。民主國家政治憲法，使社會(hui) 涵括與(yu) 社會(hui) 排斥能夠持續得以問題化和政治化，從(cong) 而提供了現代社會(hui) 係統功能分化的框架性條件。在另一方麵，民主革命的立憲時刻也同時誕生了“私人”的“市民”形象，而私人自主的權利保障也同時使政治-法律的公共自主成為(wei) 可能，製憲權與(yu) 憲定權在此取得了統一。

　　單純形式化的權利法案無法自動帶來平等的自由，通過基本權利解釋學實現的社會(hui) 涵括/包容，正有賴於(yu) 公共自主的民主激擾。而憲法的私法化、片段化、治理化趨勢，則由不同的社會(hui) 功能子係統自我承擔其構成性與(yu) 限製性的憲法化功能，這就可能阻斷社會(hui) 涵括與(yu) 社會(hui) 排斥的問題化和政治化，從(cong) 而解構現代憲法革命的曆史性遺產(chan) —德沃金所極力強調的整體(ti) 性(integrity)憲法政治原則。[45]現代行政官僚體(ti) 係的常規化封閉權力循環，有賴於(yu) “製約與(yu) 平衡”(check and balance)的憲製安排，有賴於(yu) 憲法所框架的政治係統與(yu) 法律係統以及公共領域/公共輿論間相互激擾的製約。而由私法專(zhuan) 家與(yu) 技術治理界定的憲法化方案，則改變了18世紀主要由美國憲法民主革命所提供的“對不能決(jue) 斷的政治事務作出決(jue) 斷”的問題解決(jue) 邏輯。依靠專(zhuan) 家知識提供的模型設計、組織檢測等科學方案，依靠跨組織的利益協調談判，依靠職業(ye) 倫(lun) 理與(yu) 名譽權力機製，都解決(jue) 不了政治係統權力自我指涉悖論的正當性( legitimacy)問題。

　　市民社會(hui) 不同私法秩序之間的衝(chong) 突，有賴於(yu) 圍繞民族國家憲法發展的公法技術的介人和調和，它預設了所有公權力都集中於(yu) 單一國家的憲法主權，並通過公共自主的民主意誌形成得以正當化。在美國憲法曆史上經常出現的困境就在於(yu) ，私人自主和市民社會(hui) 的自發私法秩序，壟斷了權利法案“常規時期”的法律實踐，並取代乃至取消了公共自主和人民公共意誌參與(yu) 政治溝通的可能性，往往隻有在戰爭(zheng) 、革命與(yu) 動亂(luan) 迫在眉睫之時，才能通過“非常時期”的政治動員和憲法革命，重新激發憲法與(yu) 公法精神的回歸。以消極自主對抗全能政府的洛克古典自由憲法範式，在實踐中往往可能演化為(wei) 哈耶克-弗裏德曼式激進的新自由主義(yi) 憲法範式：它假設立足於(yu) “私有產(chan) 權”神聖保護的市民社會(hui) 私法秩序的自我演化，就能夠形成一種依賴於(yu) “認知性學習(xi) ”的“普通法憲政主義(yi) ”演化路徑，這些自我規製的私法秩序能夠根據“效率”和“競爭(zheng) ”的要求相互觀察和協調，從(cong) 而取代中央化-集權化的民主憲法決(jue) 策的必要性。如果套用盧曼的社會(hui) 係統理論語言，這實際已經導致了民族國家法律係統與(yu) 政治係統結構耦合的鬆弛化，不同社會(hui) 係統的符碼語言直接侵入到法律係統的符碼運作，“合憲/違憲”的規範性考量可能被“效率/非效率”的法律經濟學分析解構。

　　憲法理論的經濟主義(yi) 轉向，同時也使法律係統的反身性封閉運作陷入陰霾。雜多的私法“憲法化”所帶來的不是法律係統與(yu) 政治係統、經濟係統邊界的清晰確立，而是對“合法/非法”這一法律係統符碼的侵入與(yu) 濫用。這一憲法危機並不局限於(yu) 美國國內(nei) ，“普遍法憲政主義(yi) ”(common law constitution-alism)思潮，在1980年代之後更是通過新自由主義(yi) 全球議題，通過“華盛頓共識”和“全球治理”(以WTO為(wei) 代表的全球貿易投資體(ti) 係改造、以IMF和巴塞爾委員會(hui) 為(wei) 代表的全球金融體(ti) 係改造)成為(wei) 世界經濟憲法運動的主流。它要求賦予跨國公司自由的行動選擇權、反對貿易保護主義(yi) 、取消政府管製、開放資本市場，以建立“自生自發”的全球貿易投資秩序。這一跨國化潮流，則又反過頭來強化了美國國內(nei) 憲法議題的新自由主義(yi) 和新保守主義(yi) 轉向。[46]

　　在德沃金所強調的憲法政治的“整體(ti) 性”(integrity)意義(yi) 上，美國憲法的“私法化”趨勢，已經使其陷入了“去整體(ti) 化”(disintegration)的政治危機與(yu) 主權危機之中。不同社會(hui) 功能係統自發的憲法化趨勢，使美國憲法主權喪(sang) 失了統一不同社會(hui) 功能子係統運作的“整體(ti) 性”能力。所謂“法際間”(interle-gality)的協調，不再能夠通過由政治-法律公共領域塑造的統一法律語言進行。不同“法際間”的網絡化協同效應，更多依賴於(yu) 中立化、技術化、抽象化的私法語言來進行。它依賴於(yu) 不同自發法律機製之間的“認知性”調整，而不是來自民主公共領域的“規範性”振蕩。這些自我運作的社會(hui) 子係統的自發憲法化趨勢，既不需要統一的、普遍的公法理論與(yu) 語言，也不需要專(zhuan) 事於(yu) “社會(hui) 涵括/包容”生產(chan) 並以民主語意為(wei) 依歸的現代政治係統[47]。這一“法際間”秩序，現在經常被概括在“憲法多元主義(yi) ”的名義(yi) 下，它由雜多的個(ge) 人、企業(ye) 、非政府組織、社會(hui) 網絡、國家、國際組織、跨國機構的網絡化秩序構成，這一哈耶克式的自生自發秩序，最終依賴於(yu) 不同社會(hui) 權力之間不無盲目的認知性激擾。“片段化”的法際間憲法秩序，產(chan) 生的並非去中心化、去國家化的理想社會(hui) 局麵，而可能使社會(hui) 涵括/社會(hui) 排斥的政治化-法律化進程，被不同社會(hui) 係統的封閉化功能運作邏輯所遮蔽。在這個(ge) 意義(yi) 上，由洛克、盧梭、康德所奠定的社會(hui) 契約論憲法傳(chuan) 統，有重新蛻變為(wei) 霍布斯式“自然狀態”的危險。這一“去整體(ti) 化”的市民社會(hui) 的“衝(chong) 突法”秩序，提供不了能夠滿足“公意”標準的法律符碼，它僅(jin) 僅(jin) 隻是鬆散耦合於(yu) 各種不同的功能係統符碼，其批判性潛力則被不同的係統符碼所吸收、壓製與(yu) 轉移，因此無法在“整體(ti) 性”的憲製意義(yi) 上提供對社會(hui) 包容/社會(hui) 排斥議題的政治性表達與(yu) 法律化論證。美國憲法的私法化、去整體(ti) 化趨勢，將導致其憲法政治失去其展開內(nei) 部革命性振蕩的空間和能力。“私法化”趨勢代表了一種靜態的羅馬式法律平等語意的實現，它也代表了由公法理念所代表的民主共和語意的衰落，私人自主權利一旦失去民主公共領域革命力量的激發，將使美國憲法圍繞“自然法與(yu) 革命”、“自由和平等”、“製憲權與(yu) 憲定權”辯證法展開的“整體(ti) 性”憲法政治陷入困境。

　　四、“全球化”趨勢對於(yu) “政治國家”憲法秩序的衝(chong) 擊

　　法律係統作為(wei) 社會(hui) 的“免疫係統”(盧曼)，輔助了不同功能係統自我構成與(yu) 自我限製之間的平衡，這也主要是由現代憲法機製的保障實現的。憲法成為(wei) 了現代政治係統與(yu) 法律係統自我再生產(chan) 的製度基礎，通過權力“製約與(yu) 平衡”(check and balance)的憲製建構以及權利法案的司法化：一方麵提供了對社會(hui) 功能係統破壞性擴張趨勢(比如波蘭(lan) 尼筆下的市場社會(hui) )的阻斷機製;另一方麵也為(wei) 不同主體(ti) 對抗社會(hui) 功能係統的內(nei) 部排斥提供了具有可訴性的反饋機製。現代憲法化解了不同社會(hui) 功能係統在封閉運作過程中產(chan) 生的自我解構與(yu) 彼此對抗的內(nei) 在傾(qing) 向。當然，這些預設都建立在特殊的“威斯特伐利亞(ya) ”民族國家憲法體(ti) 係之上，不同社會(hui) 功能係統的運作被假定可以控製在一國領土範圍之內(nei) ，通過公法與(yu) 私法體(ti) 係的國內(nei) 法-國際法建製予以規範化安排，這構成二戰之後由美國推動的“內(nei) 嵌性自由主義(yi) ”全球政治經濟範式的基本假設，它也是戰後美國憲法模式能夠迅速得以全球擴展的內(nei) 在動因。

　　演化論(evolution)和革命論(revolution)構成了美國憲法傳(chuan) 統的兩(liang) 種基本理解範式。演化論強調憲法作為(wei) 構成性規則和程序性規則的維度：作為(wei) 構成性規則，它保證政治性立法與(yu) 司法性解釋的循環封閉性;作為(wei) 程序性規則，它確保由法律程序規製的政治幹預必須通過實證立法的形式進行。革命論則強調憲法的民主參與(yu) 和公共自主維度，它確保對所有人具有拘束效力的法律正當性來自公民的集體(ti) 自主，並否認私人自主維度的至上性，阿倫(lun) 特也正是在這個(ge) 意義(yi) 上對美國革命傳(chuan) 統做出了全新詮釋。演化論和革命論這兩(liang) 大傳(chuan) 統同樣也構成了美國憲法全球化的雙重動力：政治性的一麵通過其革命論傳(chuan) 統，推動各國政治民主轉型之後對成文憲法、三權分立、政黨(dang) 競爭(zheng) 、司法審查製度的全球移植，強調“普通人可以主張他們(men) 具有定義(yi) 、爭(zheng) 辯和改變他們(men) 所接受的政治傳(chuan) 統的權利”;[48]經濟性的一麵則通過演化論傳(chuan) 統，由戰後美國政府主導的“法律與(yu) 發展運動”(law and development movement)，以及1980年代之後借由世界銀行和國際貨幣基金組織推動的“結構調整計劃”(structural adjustment pro-grammes)，來主導全球化的普通法法律範式漸進發展。政治性維度更為(wei) 激烈和炫目，經濟性維度則更為(wei) 隱秘與(yu) 持久。晚近以來“司法中心主義(yi) ”的全球興(xing) 起，就充分揭示出憲法演化論傳(chuan) 統的強大力量。[49]借助於(yu) 主導超國家主義(yi) 的法律創製—包括世界貿易組織(WTO)與(yu) 北美自由貿易區(NAF-TA)爭(zheng) 端解決(jue) 機製、國際投資爭(zheng) 端解決(jue) 中心(ICSID)和互聯網域名與(yu) 地址分配機構(ICANN)等私人仲裁機製，“盎格魯化”(anglophile)的“普通法憲政主義(yi) ”理念已深刻主導了憲法基本權利在全球層麵(包括公共和私人機製)的實證化進程，從(cong) 而推動新自由主義(yi) 的技治化(technocracy)憲法秩序的形成。

　　盡管阿克曼試圖闡明平等式民主觀已經取代了自由市場理念，從(cong) 而成為(wei) 新憲法秩序的全麵基礎，但後新政時期的美國憲法似乎已經走向了反麵。[50]阿倫(lun) 特對於(yu) 美國革命的政治還原論實際已經預示了這一悖論性的曆史後果：由於(yu) 阿倫(lun) 特對“社會(hui) 問題”的深刻偏見，革命者變成了對社會(hui) 分配議題漠不關(guan) 心的城邦公民，政治革命與(yu) 社會(hui) 變革之間的聯係被生生斬斷了，而在這樣狹隘的二元論對立中，阿倫(lun) 特式的革命論傳(chuan) 統也就悖謬地向哈耶克式的演化論傳(chuan) 統蛻變，憲法被雕刻成“一座死氣沉沉的新古典經濟學的僵化塑像”。[51]正是在這個(ge) 意義(yi) 上，美國憲法晚近的新自由主義(yi) 全球化，實際也正得益於(yu) 革命論和演化論這兩(liang) 大憲法傳(chuan) 統的矛盾性結合。

　　美國憲法模式在二戰之後的全球擴散趨勢，不僅(jin) 是美國憲法霸權影響力的展現，從(cong) 另一層麵來說，第三世界在民族解放運動與(yu) 現代化運動中通過各種以美國憲法為(wei) 藍本的“名義(yi) 憲法”和“符號憲法”，同樣也出於(yu) 它們(men) 自身需要從(cong) 層級分化社會(hui) 向功能分化社會(hui) 轉型的“反封建”需要。從(cong) 更大的世界社會(hui) 演化的動力來看，這也是不同社會(hui) 係統世界性擴張的功能迫令的結果。當然，在不同的左翼批判法學視野下，美國憲法的全球霸權也掩蓋了民族國家國際體(ti) 係的中心-邊緣結構，以自由和平等(in-clusion)為(wei) 價(jia) 值語意的憲法全球遷移推動的各國“結構調整”，同樣也掩蓋了美國憲法全球化所帶來的剝削與(yu) 排斥(exclusion) ,遮蔽了世界社會(hui) (world society)層級式分化趨勢的陰暗麵。[52]

　　與(yu) 此同時，美國憲法全球化與(yu) 世界憲法/全球憲法的自我演化之間，也出現了越來越多的張力。美國憲法對於(yu) 民主法治以及法律和政治係統關(guan) 係的獨特描述，一方麵提供了世界憲法擴展的藍本，提供了現代政治係統與(yu) 法律係統結構耦合的基本模式;但在另一方麵，世界憲法演化也逐漸獲得自身的獨特動力，全球商人法、互聯網數字憲法、全球標準化組織、世界人權法、科學憲法、體(ti) 育憲法，大量有關(guan) “憲法多元主義(yi) ”、“社會(hui) 憲法主義(yi) ”的討論，以及“政治憲法”的相對衰落，“專(zhuan) 家政治”與(yu) “治理主義(yi) ”的去政治-去民主憲法話語的興(xing) 起。這些都導致由美國憲法理想提供的民主-國家政治想象，以及由此提供的社會(hui) 係統分化與(yu) 世界社會(hui) 演化的憲法想象，受到空前的衝(chong) 擊與(yu) 挑戰。這也導致了美國憲法模式文化吸引力的持續下降。但由於(yu) 其曆史性霸權的延續，因此也極大地束縛了有關(guan) 全球憲法演化新動向的解釋力與(yu) 想象力。

　　當代憲法理論的爭(zheng) 論和轉型，反映出全球社會(hui) 正在經曆的深刻結構變遷，同時也預示著美國憲法模式全球化的內(nei) 在危機。在全球憲法的“碎片化”/“片段化”( fragmentation)時刻，美國憲法不再能夠有效主導全球憲法演化的動力與(yu) 方向，而各種自發的超國家、跨國家、國際性、區域性、亞(ya) 國家法律機製的雜亂(luan) 興(xing) 起，這些由全球貿易、世界金融、大眾(zhong) 傳(chuan) 播、體(ti) 育運動、宗教集團、科學研究所代表的係統性力量構成的新秩序，正持續滲入並深刻改變由美國憲法為(wei) 代表的主權國家憲法模式，並由此改變民族國家法律係統的符碼運作機製。而在傳(chuan) 統共和主義(yi) 的批判視野下，這些以特權與(yu) 財產(chan) 為(wei) 根據，以利益和效率為(wei) 基準，以私有化、公私合作與(yu) 公共治理的企業(ye) 化為(wei) 導向的“認知性”(cognitive)憲法秩序的興(xing) 起，也代表了美國共和革命“規範性”( normative)憲法維度的衰落。

　　憲法的世界主義(yi) 轉向，預示著由民族國家憲法(美國憲法)的社會(hui) 涵括，開始轉向世界社會(hui) 憲法(世界社會(hui) 係統)的社會(hui) 涵括[53]。伴隨全球法律的片段化趨勢，這不僅(jin) 衝(chong) 擊了民族國家憲法對於(yu) 本國政治與(yu) 法律係統的界定能力，也改變了威斯特伐利亞(ya) 國際體(ti) 係建構下的領土國家憲法格局。同時，它也不斷麵臨(lin) 超逸出民族國家範圍的各大世界社會(hui) 功能係統封閉運作所產(chan) 生悖論的困境：其中既包括由新自由主義(yi) 原則統攝的世界經濟憲法運動，也包括以各種原教旨主義(yi) 為(wei) 標簽的全球宗教複興(xing) 運動，也包括二戰之後由全球人權話語界定的新型政治憲法運動，它們(men) 顯然改變了由18世紀啟蒙運動與(yu) 美國憲法革命所框定的民族國家憲法的曆史邏輯。

　　美國憲法的活力在於(yu) 它賦予了各種社會(hui) 動力自我憲法化的可能性，其弱點則在於(yu) 約束社會(hui) 係統符碼過度擴張的能力，這典型表現在美國法理學對於(yu) 主觀權利和基本權利概念界分的模糊化。美國憲法的演化論與(yu) 革命論傳(chuan) 統，以及自由主義(yi) 和共和主義(yi) 憲法觀之間的持久張力，就折射出在處理這一問題上的猶疑態度，即政治憲法是否應當以及如何介入非國家的社會(hui) 領域?而主流憲法學則往往通過對市民社會(hui) 的“去政治化”理解回避這一問題。由此也形成了經典的政治國家憲法想象：在日常時期由憲法文本作為(wei) 基本法提供司法上的統一性，在非常時期則由人民出場重申高級法來提供政治上的統一性，以此在主權國家範圍內(nei) 實現對所有社會(hui) 和文化領域的普遍管轄權(jurisdiction)。在這種經典的憲法模式想象下，基本權利被簡單歸因為(wei) 抽象主體(ti) 的範疇。無論是私人權利還是公共權利，都被視為(wei) 對於(yu) 個(ge) 人利益的法律賦權(訴權)，它的對抗焦點在於(yu) 其他個(ge) 人和國家權力，政治化的焦點也就自然圍繞個(ge) 人與(yu) 國家的關(guan) 係展開，而實際擁有權力的各大社會(hui) 係統就完全淡出了憲法討論的視野，充其量最多也隻能通過“基本權利的橫向效力”(horizontal effect)[54]等法律解釋技術來處理。

　　馬克思清楚地意識到了經濟係統和市民社會(hui) 的政治性維度，但由此展開的批判卻走向了憲法工程的激進反麵：共產(chan) 主義(yi) 憲法“試圖通過正式的組織化過程和封閉的政治控製，整合各種分散的自治社會(hui) 領域”，並“最終窒息了社會(hui) 分化的動力”。[55]正是吸取了自由主義(yi) 憲法和共產(chan) 主義(yi) 憲法的雙重教訓，美國在二戰之後最終建立了“內(nei) 嵌性自由主義(yi) ”福利國家憲法，在國家和市民社會(hui) 之間精心構造出一種既幹預又尊重的微妙平衡關(guan) 係。但是，1970年代之後所出現的福利國家憲法危機，則證明它同樣沒有克服與(yu) 其他憲法模式同樣的認識論錯誤：主權國家民主憲法，已經無法直接導控呈加速功能分化趨勢的經濟、科學、藝術、宗教、教育、醫療等領域的自主邏輯。美國憲法的私法化趨勢，實際也正是在麵對這樣一種挫敗感時所作出的被動回應：既然傳(chuan) 統政治國家憲法提供的選舉(ju) 、代議、政黨(dang) 競爭(zheng) 、多數決(jue) 等公法技術已很難直接滿足不同功能係統的憲法化需要，甚至還可能對它們(men) 的自發憲法化進程構成幹擾。但更嚴(yan) 重的問題則在於(yu) ，美國憲法的私法化趨勢，實際也很快陷入福利國家以政治係統涵括其他社會(hui) 係統的相同困境。新自由主義(yi) 憲法走向了狹隘的經濟主義(yi) —它試圖以經濟係統的運作符碼來統合其他所有社會(hui) 領域，並且還試圖以經濟科學的“認知性”來終極解構民主憲法的“規範性”。

　　正是自由主義(yi) 憲法、共和主義(yi) 憲法、法團主義(yi) 憲法、共產(chan) 主義(yi) 憲法和新自由主義(yi) 憲法的接連受挫，美國憲法的“私法化”最終采用了“憲法多元主義(yi) ”(constitutional pluralism)這樣一個(ge) 去政治化的語意表述，而它顯然並未對如何限製社會(hui) 係統的過度擴張問題給出清晰答案，它隻是不切實際地寄望於(yu) 不同社會(hui) 係統形成數量和種類上的倍增，從(cong) 而提高相互製約的機會(hui) 。不同的抽象主體(ti) 在麵對匿名的、自主的擴張性社會(hui) 機製傷(shang) 害時，因其個(ge) 人化權利語言的貧困，因此無法獲得基本的“訴訟”能力與(yu) 途徑，這一“可訴性”難題揭示出了“法律化”或“司法化”的內(nei) 在局限。美國憲法依然試圖通過領土國家的特定權力象征邊界，來統合不同的社會(hui) 自治領域。在各大社會(hui) 係統的自主運作與(yu) 美國憲法領土化的政治-法律基礎設施之間，已經出現了越來越大的鴻溝;在去領土化的社會(hui) 係統憲法化和領土化的政治國家憲法化之間，已經出現了越來越大的張力。現在所麵臨(lin) 的嚴(yan) 峻問題就是：憲法如何提供社會(hui) 保護反向運動的新動力，以阻止社會(hui) 係統無限擴張的自我毀滅傾(qing) 向?美國憲法如何依據業(ye) 已變化的社會(hui) 現實，以激發新的憲法時刻來完成其範式轉型?

　　五、結語：美國憲法危機的普遍代表性

　　美國憲法曆史上的派係黨(dang) 爭(zheng) 難題，實際展現了現代功能分化社會(hui) 的去中心化邏輯，而其憲法力量也正在於(yu) 通過基本權利機製的內(nei) 部分化、三權分立製衡體(ti) 係、政黨(dang) 競爭(zheng) 製度與(yu) 司法查體(ti) 製的建立，借助日常政治和憲法政治區分形成的二元民主空間，順應了現代複雜社會(hui) 功能分化加速背景下的治理需要。它始終堅持並不存在唯一的政治中心、權力頂點與(yu) 黨(dang) 派勢力可以作為(wei) “人民”的唯一代言人和決(jue) 斷者，並否認在現代社會(hui) 條件下能夠提供某種一勞永逸的憲法解決(jue) 方案。

　　美國憲法傳(chuan) 統中的權利衝(chong) 突難題，也充分展現出現代社會(hui) 要求全麵而平等的社會(hui) 涵括所形成的內(nei) 在張力，它既強化了傳(chuan) 統憲法的黨(dang) 派衝(chong) 突語意，也預示了統一的政治國家與(yu) 市民社會(hui) 形象的崩塌，它也同時加深了當代聯邦最高法院作為(wei) “憲法守護者”角色的重要性和不合時宜性。美國憲法既充滿了各種意識形態的不連貫性、讓人惱怒的折中主義(yi) 、缺乏決(jue) 斷的不負責任，但同時也避免了“黨(dang) 派多數專(zhuan) 製”(tyranny of factional majority)的危險[56]製憲權/憲定權、革命/自然法、公法/私法、製定法/普通法、自由/平等、私人自主/公共自主、民主/法治、自由主義(yi) /共和主義(yi) 、人權/人民主權、平民主義(yi) /精英主義(yi) 、市民社會(hui) /政治國家、自由主義(yi) /福利國家，正是在處理和內(nei) 化這一係列二元悖論時所展示出來的卓絕能力，賦予了美國憲法極為(wei) 強大的政治整合力量，也成為(wei) 了美國憲法在戰後能夠全球擴展的動力來源。

　　美國憲法的力量來源於(yu) 它去政治化和再政治化的雙重能力，美國憲法的弱點也同樣來源於(yu) 去政治化和泛政治化的雙重危機。美國憲法的成功之處，在於(yu) 它掌握住了現代政治生活的核心特征—民眾(zhong) 激情動員和高級法時刻的一體(ti) 兩(liang) 麵性，並且通過憲法的公共理性程序，形成在日常時期和非常時期進行周期性振蕩的安全化製度空間。它既推動了現代社會(hui) 係統的功能分化，同時又通過法律-政治憲法化來限製社會(hui) 子係統功能分化無限擴張的毀滅性趨勢。

　　美國憲法的當代困境具有普遍代表性，這要求我們(men) 重新思考18世紀的憲法革命遺產(chan) ，從(cong) 中尋找新的曆史進步動力。在全球化、私法化與(yu) 治理化的多重挑戰下，在“自由共和國私人公民的集體(ti) 生活被冷漠、無知和自私所籠罩”[57]之時，1787年美國的理性革命建國精神，還能否再次通過某種危機的洗禮，重新光照“上帝應許之地”(The Promised Land)?

　　注釋:

　　[1]本文使用的“去政治化”概念既含有排除政治幹擾、中立政治表達、吸納政治衝(chong) 突的褒義(yi) ，因而對立於(yu) “泛政治化”的概念，也有相對於(yu) 民主動員的“再政治化”能力喪(sang) 失的貶義(yi) 。兩(liang) 個(ge) “去政治化”概念在文中使用時根據語境，含義(yi) 有所不同。

　　[2]Chris Thornhill, A Sociology of Constitutions: Constitutions and State Legitimacy in Historical-Sociological Perspective 183(Cambridge U-niversity Press 2011).

　　[3]Id. at 184.

　　[4][美]布魯斯·阿克曼：《我們(men) 人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第236頁。

　　[5]參見注2引書(shu) ，第188-189頁。

　　[6]參見注4引書(shu) ，第6-21頁。

　　[7]Thornhill, supra note 2, at 193.

　　[8]Id. at 194.

　　[9]Id. at 196.

　　[10]See Michael Mann, The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanism and Result, 25 Archiv Europeennesde Sociologie 185，213(1984).

　　[11]Thornhill, supra note 2, at 201.

　　[12]Id. at 202.

　　[13]Id.

　　[14]有關(guan) 社會(hui) 涵括與(yu) 社會(hui) 排斥，可以參見[德]盧曼：《社會(hui) 中的法》，國立編譯館主譯、李君韜譯，台灣國立編譯館2009年版，第635-638頁。也可以參見[德]貢塔·托依布納：《社會(hui) 憲政：超越國家中心模式憲法理論的選擇》，陸宇峰譯，載《魔陣、剝削、異化：法律社會(hui) 學文集》，泮偉(wei) 江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第154-181頁。

　　[15]有關(guan) 政治係統與(yu) 法律係統通過憲法形成的結構耦合關(guan) 係，可參見盧曼，同注14引書(shu) ，第9章。

　　[16]Pablo Holmes, The Rhetoric of‘Legal Fragmentation’ and Its Discontents Evolutionary Dilemmas in the Constitutional Semantics of Global Law, 7 Utrecht Law Review 113，115 (2011).

　　[17]Id. at 134.

　　[18]See T. H. Marshall, Citizenship and Social Class(Pluto Press 1987).

　　[19]參見注4引書(shu) ，第91-111、121-139頁。

　　[20]參見[法]西耶斯：《論特權·第三等級是什麽(me) 》，馮(feng) 棠譯，商務印書(shu) 館1990年版，第59頁;[德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第84頁以下。See The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form (Mar-tin Loughlin & Neil Walker eds.，Oxford University Press 2008).

　　[21]有關(guan) 內(nei) 嵌性自由主義(yi) ，參見John Ruggie, International Regimes, Transactions, and Change: Embedded Liberalism in the Postwar Eco-nomic Order，36 International Organization 379, 415(1982).

　　[22][美]南茜·弗雷澤、[德]阿克塞爾·霍耐特：《再分配，還是承認?—個(ge) 政治哲學對話》，周穗明譯，上海人民出版社2009年版，第7頁。

　　[23]可以參考哈貝馬斯有關(guan) 女性主義(yi) 平等政治的討論，參見[德]哈貝馬斯：《在事實與(yu) 規範之間：關(guan) 於(yu) 法律和民主法治國的商談理論》，童世峻譯，三聯書(shu) 店出版社2003年版，第509 - 529頁。

　　[24]參見[美]漢娜·阿倫(lun) 特：《極權主義(yi) 的起源》，林驤華譯，三聯書(shu) 店出版社2008年版，第9章。See also Seyla Benhabib, The Rights of Others： Aliens, Residents, and Citizens(Cambridge University Press 2004).

　　[25]Gunther Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization 133(Oxford University Press 2012)本文也參考了華東(dong) 政法大學陸宇峰博士的中譯本(待出版)，特此致謝。

　　[26]參見注23引書(shu) ，第9章。

　　[27]參見[英]卡爾·波蘭(lan) 尼：《大轉型：我們(men) 時代的經濟與(yu) 政治起源》，馮(feng) 鋼、劉陽譯，浙江人民出版社2007年版，第112-115頁。

　　[28]參見[美]馬克·圖施耐特：《新憲法秩序》，王書(shu) 成譯，中國人民大學出版社2014年版，第19 -26頁。

　　[29]同注28引書(shu) ，第280頁。

　　[30][美]漢密爾頓等：《聯邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第58-59頁。

　　[31][美]南茜·弗雷澤：《正義(yi) 的尺度—全球化世界中政治空間的再認識》，歐陽英譯，上海人民出版社2009年版，第24頁。

　　[32]同注31引書(shu) ，第8-9頁。

　　[33]有關(guan) “凱恩斯主義(yi) -威斯特伐利亞(ya) 框架”的概念提法，參見注31引書(shu) ，第12頁。

　　[34]同注31引書(shu) ，第62頁。

　　[35]本文第一部分闡述的“去政治化”是對應於(yu) “泛政治化”的褒義(yi) 概念，本部分闡述的“去政治化”危機，則對應於(yu) 民主商談意義(yi) 上的“政治化”能力的喪(sang) 失。兩(liang) 個(ge) “去政治化”概念指向不同。

　　[36]同注2引書(shu) ，第159頁。

　　[37]同注16引書(shu) ，第123頁。

　　[38]Martti Koskenniemi, The Politics of International Law-20 Years Later, 20 European Journal of International Law 7，12 (2009).

　　[39]同注16引書(shu) ，第123頁。

　　[40]同注25引書(shu) ，第125頁。

　　[41]高鴻鈞教授概括指出，西方的現代社會(hui) 治理經曆了三個(ge) 階段：一是與(yu) 自由放任時期相對應的立法治理階段(現代之初至19世紀末，美國則到20世紀30年代)，二是與(yu) 福利國家時期相對應的行政治理階段(19世紀末至20世紀70年代末)，三是與(yu) 新自由主義(yi) 時期相對應的司法治理 (juristocracy)階段(20世紀70年代至今)。參見高鴻鈞：《美國法全球化：典型例證與(yu) 法理反思》，載《中國法學》2011年第1期，第31頁。

　　[42]可參見[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書(shu) 館2011年版。

　　[43]有關(guan) 條件綱要和目的綱要的討論，可參見盧曼，同注14引書(shu) ，第220-227頁;[德]盧曼：《法社會(hui) 學》，賓凱、趙春燕譯，世紀出版集團2013年版.第124、279-284頁。

　　[44]參見[美]羅伯特·達爾：《民主理論的前言》，顧聽譯，東(dong) 方出版社2009年版;[美]羅伯特·達爾：《多元主義(yi) 民主的困境：自治與(yu) 控製》，周軍(jun) 華譯，吉林人民出版社2011年版。

　　[45]德沃金有關(guan) 作為(wei) “整體(ti) 性”的法律的論述，參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書(shu) 出版社1996年版，第158、167、170、196-198、203頁。

　　[46]參見[美]羅納德·德沃金：《最高法院的陣形：最高法院中的新右翼集團》，劉葉深譯，中國法製出版社2011年版;同注28引書(shu) 。

　　[47]同注16引書(shu) ，第137頁。

　　[48]同注4引書(shu) ，第223頁。

　　[49]可參見[葡]博溫托·迪·蘇薩·桑托斯：《邁向新的法律常識—法律、全球化和解放》，劉坤輪、葉傳(chuan) 星譯，中國人民大學出版社2009年版，第386-432頁。

　　[50]參見注4引書(shu) ，第138-139頁。

　　[51]同注4引書(shu) ，第229頁。

　　[52]盧曼認為(wei) “世界社會(hui) ”概念比“全球化”概念更為(wei) 準確，參見Niklas Luhmann, Globalization or World Society: How to Conceive of Mod-ern Society? 7 International Review of Sociology 67，79(1997).

　　[53]盧曼，同注14引書(shu) ，第627 - 638頁。

　　[54]有關(guan) “基本權利的橫向效力”，可以參見[德]貢塔·托依布納：《匿名的魔陣：跨國活動中“私人”對人權的侵害》，泮偉(wei) 江譯，載《魔陣、剝削、異化：法律社會(hui) 學文集》，泮偉(wei) 江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第182-191頁。

　　[55]Teubner, supra note 25，at 23-24.

　　[56]參見同注4引書(shu) ，第58 -65頁。

　　[57]同注4引書(shu) ，第292頁。

　　作者簡介：餘(yu) 成峰，北京航空航天大學法學院/人文與(yu) 社會(hui) 科學高等研究院講師，法學博士。