法治是現代社會(hui) 的重要治理模式，主要意指以法律或規則作為(wei) 國家治理的最終依據。自1997年中共十五大提出依法治國是我國國家治理的基本方略之後，法治話語在中國獲得了前所未有的正當性。依法治國方略的提出顯示了我國建立法治國家的願望，然而與(yu) 法治話語的突出地位相比，卻是現實中法治的不張。由於(yu) 法律實踐中缺乏有效的權力製約機製，僵硬的法條有時反而成為(wei) 維護強者利益的工具。由於(yu) 中國目前踐行的法律製度與(yu) 法律理念主要來自於(yu) 西方，難免與(yu) 中國人的普遍觀念有著鑿枘不投之處，在“法律保護強者”的假象之下，法製與(yu) 民意之間的張力加劇。加之，經曆了中國傳(chuan) 統意識形態以及改革開放前的意識形態的衰落，中國人的精神狀態被實用主義(yi) 所取代，純粹的法律至上主義(yi) 無法填補中國治理的空白，解決(jue) 中國治理中的問題，目前頻發的殺人泄憤事件從(cong) 一個(ge) 方麵表明，法律至上主義(yi) 不是萬(wan) 能的，遵循程序對犯罪嫌疑人予以保護和遵循實體(ti) 法律對殺人者進行懲罰所產(chan) 生的威懾效果都不足以解決(jue) 問題。縱觀法治發達國家的實踐，其法治從(cong) 來都不會(hui) 與(yu) 人之常情嚴(yan) 重相悖。我們(men) 需要一種新時代的“禮法結合”，以法治的基本準則為(wei) 主，把常識理性融入法治之中，讓民意在日常政治和司法過程中正常地出場，構建一種有德性的法治。

　　一、程序正義(yi) 的中國困境

　　對於(yu) 中國依法治國方略的推進，法學家們(men) 自然傾(qing) 向於(yu) 以司法為(wei) 突破口。1990年代以來，中國的司法改革圍繞司法程序的構建，主要是庭審方式的改革，以及法律職業(ye) 化所展開。1990 年代以來，訴訟中的公正就是程序正義(yi) ，程序法相對於(yu) 實體(ti) 法具有獨立的價(jia) 值等觀念，為(wei) 法律學者普遍接受，程序正義(yi) 的觀念也為(wei) 大多數法律人所接受。自此之後的法律改革更多地強調程序正義(yi) 、純粹的法律至上主義(yi) 。誠然，在中國這樣一個(ge) 缺乏法治傳(chuan) 統的國家，強調程序正義(yi) 、法律至上具有著非常重要的意義(yi) ，但是，在實踐中，法學界所倡導的“程序正義(yi) ”觀念卻與(yu) 許多普通人的情感發生了衝(chong) 突，甚至於(yu) 與(yu) 法律人的常識情感也發生了衝(chong) 突，令人有一種法律程序導致“非正義(yi) ”的印象。比如在轟動一時的劉湧案中，涉及黑社會(hui) 團夥(huo) 犯罪的劉湧二審改判死緩導致民意沸騰，為(wei) 劉湧案出具司法意見的法學專(zhuan) 家以及劉湧的辯護律師都被推倒了風口浪尖。在網絡上，該案的代理人、著名刑事辯護律師田文昌律師為(wei) 劉湧的盡職辯護行為(wei) 引起了網友的強烈批評和謾罵。而田文昌站在法律人的立場堅持認為(wei) “壞人也有受辯護的權利”、“律師不是天使，也不是魔鬼”。再比如，轟動一時的黃靜案最後不了了之，犯罪嫌疑人薑俊武被無罪開釋的主要理由是無罪推定與(yu) 疑罪從(cong) 無的法理，但是公共輿論對此依然不依不饒。這些在某種程度上使正在建設中的中國法治疏離了民意。

　　一些學者開始反思法治。法治不是萬(wan) 能的，在法治發達國家，反思法治的潮流在理論界和實務界都從(cong) 未停息。中國學者對於(yu) 法治的反思很大程度上是搬用了西方法治發達國家的學者們(men) 的理論和說法，這可以說是未雨綢繆，也可以說是對中國法治進程的時空判斷錯位。而後一點正是上述詰問遭致批評的主要原因。中國的法治還在建設的過程中，建設過程中出現的問題與(yu) 法治完備之時出現的問題顯然不同。

　　對於(yu) 程序正義(yi) 以及純粹的法律至上的強調所導致的問題在任何國家都普遍存在，比如關(guan) 於(yu) 司法的公正與(yu) 效率問題、程序正義(yi) 與(yu) 實體(ti) 正義(yi) 的衝(chong) 突、保障人權與(yu) 破獲案件等等。這些問題是普遍存在的，並非本文的關(guan) 注點，本文主要關(guan) 注純粹的法律至上與(yu) 中國固有的製度環境的衝(chong) 突，從(cong) 真實的中國問題出發來反思法治，而非“反法治”。對於(yu) 程序正義(yi) 以及純粹的法律至上的強調在中國表現為(wei) 法條主義(yi) ，其所遭遇的困境主要包括兩(liang) 個(ge) 方麵。

　　第一，法的空間的缺失。“法的空間”的概念指的是，在法的自恰的空間之內(nei) ，我們(men) 隻需遵循權利與(yu) 義(yi) 務的規範，而不必考慮“法律是否正當”的問題，遵循了法律程序也便實現了正義(yi) 。司法過程應該強調“法律的統治”，而其前提是存在一個(ge) 法的空間。在這個(ge) 空間裏，“以事實為(wei) 依據、以法律為(wei) 準繩”，哪怕是有悖常情，也可以獲得民眾(zhong) 的理解和認同，從(cong) 而形成法律之治。暫不從(cong) 價(jia) 值上分析這種治理的優(you) 劣，從(cong) 效果上看，它是一種不錯的治理方式。司法獨立的製度設計便是為(wei) 了保障一個(ge) 法的空間的存在。

　　在我國，尚不存在獨立的法的空間。首先，政治過程與(yu) 司法過程不分，法院除了司法職能之外，還承擔著許多政治職能，比如為(wei) 經濟建設保駕護航、維穩等等。其次，中國的實用主義(yi) 取向可能使程序的意義(yi) 變味。在中國的傳(chuan) 統文化中，缺乏規則意識，總是喜歡變通。比如我們(men) 都可能遇到，當當局不希望解決(jue) 問題時，便以“不符合政策”為(wei) 理由加以拒絕，而當當局希望解決(jue) 問題時，所謂的程序、政策都可以拋在腦後。再次，中國傳(chuan) 統文化注重實體(ti) 正義(yi) 。而程序正義(yi) 在於(yu) 強調一個(ge) “法的空間”，區分自然的秩序、自然正當與(yu) 人法的秩序。最後，大量非正式規則的存在對於(yu) 中國的法治、司法、法律程序往往起著決(jue) 定性作用，很多時候，根本無法適用西方理論來解決(jue) 中國問題，以西方理論來觀照中國問題難免霧裏看花。但這並非說明，我們(men) 要一味固守本土、拒斥改革，隻是中國問題具有太多的複雜性。在這種情況下，許多在法治發達國家的問題，在中國或許是個(ge) 偽(wei) 問題。

　　法的空間的缺失使得對於(yu) 法律程序和純粹的法律至上的強調不一定符合法治的要求。很多情況下，依法辦事不過是一種借口和空談，依法辦事將成為(wei) 對於(yu) 有權勢者不講法、對於(yu) 無權勢者講法的局麵。這種情況的一個(ge) 後果便是，由法條主義(yi) 導向教條主義(yi) ，而由於(yu) 法的空間並未建成，法律存在漏洞，強者可以超越於(yu) 法律，獲得法外利益，而弱者隻能循規蹈矩，於(yu) 是普羅大眾(zhong) 常常會(hui) 有一種“守法者吃虧(kui) ”的感覺。一旦依法判決(jue) 違背了人們(men) 的常情，人們(men) 就會(hui) 把責任歸咎於(yu) 司法本身，認為(wei) 司法不公。

　　第二，法律中民意的缺失。如果存在獨立的法的空間，是否就一定符合正義(yi) 呢?答案是不一定。或許在純粹的法律至上主義(yi) 者看來，司法與(yu) 民意的確應該保持距離。但是在現代社會(hui) 法律卻是應該符合民意的，也就是說要有一個(ge) 立法民主的過程，如果在立法的過程中民意缺失，那麽(me) 司法過程的獨立於(yu) 民意很可能會(hui) 與(yu) 法治的目的南轅北轍。

　　通常而言，在現代國家，法治的環境注重司法獨立，但是司法所依憑的法是經過民主過程的產(chan) 物，這就是保證了法治的民主性。但是在立法的民意基礎不足的情況下，片麵強調純粹的法律至上、法律程序也是枉然，反而會(hui) 適得其反，造成專(zhuan) 製之法的治理。法治不僅(jin) 是依法而治，還需依良法而治。

　　即使立法過程有比較暢達的民意表達途徑，但是由於(yu) 中國正處於(yu) 社會(hui) 轉型時期，社會(hui) 狀況日新月異，而立法過程比較複雜和漫長，很難及時反映社會(hui) 和民意的變化。就算是社會(hui) 變化不快的年代，立法也無法涵蓋社會(hui) 生活的所有方麵。因而，司法過程需要有一定的考量民意的機製。

　　在中國還存在著許多“難辦案件”(hardcase)，“事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不合情理甚或有悖‘天理’(所謂自然法)，法官因此麵臨(lin) 艱難抉擇，需要‘造法’或通過解釋‘造法’，但這不僅(jin) 有悖執法者的角色，受製度製約，而且可能引出壞法律(hard casesmake bad law)。‘許霆案’就是一個(ge) 難辦案件。”實際上，許霆案的一審判決(jue) 就是遵循了純粹的法律至上和程序正義(yi) ，但是卻激起了民憤，甚至是許多一貫堅持程序正義(yi) 的法學家們(men) 的反對。

　　二、把常識理性引入法治體(ti) 係

　　對於(yu) 上述問題的直接的解決(jue) 之道可以是構建法的空間和增加法律中的民意。而針對於(yu) 中國的狀況，筆者提出引入常識理性的觀念，構建新禮法結合。這一方麵對應於(yu) 中國的實用主義(yi) 傳(chuan) 統對於(yu) 法的空間的破壞，另一方麵對應於(yu) 立法過程的民意缺失以及社會(hui) 變化所帶來的民意無法及時反映於(yu) 法律中的狀況。

　　在中國的法律改革過程中，法律家們(men) 致力於(yu) 法的空間的構建，甚至於(yu) 為(wei) 了保證法的空間的純粹性，刻意疏離民意常情。對法治的批評和對純粹的法律至上的推崇實際上都是把法治看作了一個(ge) 孤立的事物。法治的存在需要一個(ge) 社會(hui) 生成係統，在這個(ge) 係統中，不僅(jin) 有依法辦事、司法獨立的準則，還有權力製約的機製、重視民情民意的機製等等。司法獨立是法治的重要內(nei) 容，但是法治絕不僅(jin) 僅(jin) 等同於(yu) 司法獨立。

　　所謂構建新禮法結合，就是以法治為(wei) 主，把常識理性融入法治之中。上文提到，當法條主義(yi) 走向教條主義(yi) ，而法條又缺失民意的情況下，當權者就可能憑借所謂的法律條文來阻止自然正當的要求，並且為(wei) 特權利益打開方便之門。此時，教條的法律至上主義(yi) 抹殺了我們(men) 的常識和正義(yi) 感，疏離了人民對於(yu) 法治的感情。在中國，法治的實現不能僅(jin) 靠法條或規範，還需要人們(men) 對法的認同。

　　(一)何謂常識理性

　　常識是指人們(men) 在日常生活中天天經曆或感受到以至於(yu) 熟視無睹的現象或經驗。不必追溯這一存在或現象的原因，即視常識為(wei) 本來如此，不需加以解釋的東(dong) 西。常識理性，即符合理性之常識，把人人都具有的自然感情或人之常情當作合理性來源。

　　把常識理性融入法治也就是讓民意在日常政治和司法過程中正常地出場。常識理性某種程度上等同於(yu) 伯克所讚揚的傳(chuan) 統，是一種多人智識的產(chan) 物。根據伯克的觀點，長期存在的傳(chuan) 統基於(yu) 多人長時間的判斷，相比個(ge) 人理性更為(wei) 可靠。常識理性可以說是多元社會(hui) 中的公民“重疊共識”。

　　常識理性與(yu) 道德很接近，但不是道德意識形態，常識理性恰恰可以對抗意識形態。常識理性不等同於(yu) 民意。民意有時可能受煽動、蠱惑，是非理性的。而常識理性是經過時間沉澱、由多人智識形成的有理性的民意。常識理性也不能簡單地等同於(yu) 人情，人情具有個(ge) 體(ti) 性、局部性，而常識理性是具有普遍性的人之常情。

　　常識理性也會(hui) 隨著社會(hui) 的發展而發生變化、因地點不同而有所不同。比如在中國，以前認為(wei) 包辦婚姻是合理的，而現在普遍認為(wei) 自由戀愛是合理的。但是在某些地區，包辦婚姻依然是合理的，屬於(yu) 當地的習(xi) 俗。隻要這種習(xi) 俗不違背普遍人性，就可以獲得認可，習(xi) 俗的演變應更加尊重自然規律。

　　(二)英美法治中的常識理性

　　普通法造就了一個(ge) 獨立的“法的空間”，審判結果是否正確並不以某種外在的客觀標準來加以衡量，而是注重法律程序本身，法律程序為(wei) 判決(jue) 提供了合法性。一方麵，當事人接受經過正當程序審判的結果;另一方麵，該審判也對社會(hui) 整體(ti) 產(chan) 生正當化的效果。

　　但是，普通法常因其“反民主”的特性而受到質疑。這主要體(ti) 現在以下幾個(ge) 方麵：

　　第一，普通法是不成文法。雖然普通法來源於(yu) 習(xi) 慣，但是不成文的東(dong) 西往往令人感覺有些神秘，所以曆史上往往把法典的頒布視為(wei) 法製進步的標誌。

　　第二，普通法依賴於(yu) 法官的創製，相對於(yu) 現代社會(hui) 製定法的民主程序，具有精英化的傾(qing) 向。盡管普通法的運作機製已經限製了個(ge) 體(ti) 法官的自由裁量權，但是法官群體(ti) 不一定是民選的，大多是按級別挑選自作為(wei) 精英的律師階層，他們(men) 經過多年的職業(ye) 訓練。而且在某段時間裏，英格蘭(lan) 將這一群體(ti) 的來源限製在貴族及上層社會(hui) 的範圍內(nei) 。

　　第三，長期以來，在英格蘭(lan) 的法庭上使用的是法律法語，脫離群眾(zhong) ，隻有經過專(zhuan) 門訓練的法律人士才能真正進入司法之門。直到18世紀上半葉，英格蘭(lan) 才使用自己的本土語言英語進行審判。

　　第四，普通法的運作具有一套複雜的機製，判例汗牛充棟，隻有經過專(zhuan) 業(ye) 訓練的法律人才能掌握。

　　第五，高昂的訴訟費用和訴訟成本，包括律師費用，使得許多平民對於(yu) 法律訴訟望洋興(xing) 歎。

　　第六，英格蘭(lan) 曆史上的法庭集中於(yu) 倫(lun) 敦，司法救濟不能輕易獲得，許多訴訟當事人為(wei) 了獲得司法救濟不得不千裏迢迢趕到法院所在地。後來，為(wei) 了緩解這種狀況，英格蘭(lan) 實行了巡回審判。

　　針對這些問題，普通法在發展的過程中也引入了一些機製來彌補民意的缺失，其中最為(wei) 重要的兩(liang) 個(ge) 製度便是陪審製和治安法院。陪審製把大眾(zhong) 化的視角帶入了審判當中。為(wei) 了陪審製的進行，庭審中會(hui) 盡量避免使用那些法官和律師們(men) 彼此交流時才使用的艱澀難懂的行話，庭審語言會(hui) 略顯平民化。在英格蘭(lan) 和威爾士，治安法院構成刑事司法體(ti) 係的中堅，而治安法官主要是非專(zhuan) 業(ye) 法官。按照現行英格蘭(lan) 、威爾士的治安法官製度，任何人，隻要他能夠保證每年拿出26個(ge) 半天承擔法庭審理工作，就可以申請成為(wei) 治安法官。英國皇家委員會(hui) 的一份報告曾經這樣評價(jia) 非專(zhuan) 業(ye) 的治安法官的社會(hui) 、政治價(jia) 值：“正如陪審團審判一樣，它給予了公民參與(yu) 法律執行的機會(hui) 。它強調這樣一個(ge) 事實，即普通法原則，甚至法規的語言，都應當可以被任何明智的未經專(zhuan) 門訓練的人理解。”

　　為(wei) 了打破普通法嚴(yan) 格訴訟方式的束縛而實現正義(yi) ，誕生了衡平法。早期的大法官多數是中世紀的教士出身，在審理案件時追求“良心、正義(yi) 、公平”，適用教會(hui) 法、羅馬法、普通法以及一些商法規範，並在必要時進行改變。英國的衡平法受到了希臘羅馬時期衡平觀念的影響。法律的目的是追求正義(yi) 和善，地域和時代的不同都不能改變這一基本標準。法律無疑具有滯後性，衡平法被用於(yu) 補充和矯正普通法的不足。

　　美國法律的發展過程中，也注重協調普通法與(yu) 民主的張力。美國人雖然尊崇憲法，但並不把憲法視作一成不變的，而是從(cong) 社會(hui) 的角度理解憲法，發現社會(hui) 中的基本價(jia) 值，在成文法時代，憲法解釋充當了重要作用，法律和政治之間的張力與(yu) 平衡正好凝聚於(yu) 此。

　　(三)大陸法係中的自由心證製度

　　大陸法係不像英美法係那樣強調法官的能動性，更傾(qing) 向於(yu) “法條主義(yi) ”，但是在司法過程中，通過自由心證製度，增設了法官根據“常識”認定證據的因素。自由心證是指各種證據的取舍及其證明力大小，法律不再事先作出具體(ti) 明確的規定，而由法官在審判中根據具體(ti) 案情，本著理性和良心自由判斷，形成內(nei) 心確信，並據此認定案件事實的一種認證模式。這裏的“心證”環節很大程度上取決(jue) 於(yu) 法官對於(yu) “常識常情”的理解。

　　大陸法係的代表國家德國曾經在法治之下誕生了極權主義(yi) 、納粹統治並發動了世界大戰。德國人並沒有拒絕對此的反思。二戰之後，德國的憲法法院興(xing) 起，通過憲法審查的機製來防止法治走向極端、違背常識理性。憲法審查機製也在其他大陸法係國家發展起來。

　　(四)中國傳(chuan) 統的禮法結合治理模式

　　與(yu) 上述西方國家主要在司法過程和法的空間引入常識理性不同，中國古代社會(hui) 的治理模式本身就是結合了常識理性與(yu) 法治的精神。有人把中國傳(chuan) 統社會(hui) 的治理模式稱為(wei) 禮法結合、外儒內(nei) 法、外聖內(nei) 王等等。實際上都揭示出中國傳(chuan) 統治理模式中的兩(liang) 個(ge) 層麵，一個(ge) 是具體(ti) 的規範的層麵，一個(ge) 是作為(wei) 意識形態的禮的層麵。

　　中國傳(chuan) 統的禮治觀念主要源自於(yu) 儒家。作為(wei) 治理模式的禮治包括兩(liang) 個(ge) 層麵，一個(ge) 是對上層，一個(ge) 是對下層。對上層，禮治強調通過士大夫共同體(ti) 強化內(nei) 部認同以及約束，實際上是一種意識形態對統治階層的約束，而非通過具體(ti) 的製度措施。對於(yu) 下層，禮治注重於(yu) 日常倫(lun) 理規則的約束作用。根據金觀濤、劉青峰的說法，禮屬於(yu) 一種常識理性。禮治是“禮”的意識形態化，把一套日常倫(lun) 理上升為(wei) 國家意識形態，既通過“禮”約束權力，又通過“禮”治理社會(hui) 。禮治是中國原創性的一種治理模式。

　　中國傳(chuan) 統的法治觀念主要根源於(yu) 法家。法家重視規則、強調賞罰分明、法律麵前人人平等，就這些形式特征而言，中國法家的法治作為(wei) 一種治理模式與(yu) 西方的法治是一致的。然而，法家之法是專(zhuan) 製之法，而非民主自由之法。法家代表人物商鞅也強調“上作一”，強調法律的統一性和可預期性，但是唯獨不強調法律的民主合法性淵源。商鞅的法製思想也被稱為(wei) 戰時法製思想，其嚴(yan) 苛性非常明顯，法家還否認仁義(yi) 道德在國家治理中的價(jia) 值。漢時需要引禮入法的原因之一便是為(wei) 了消解法家的嚴(yan) 苛性所帶來的弊端。

　　人們(men) 對於(yu) 禮法結合模式的批評往往側(ce) 重於(yu) 對禮的內(nei) 容和法的內(nei) 容的批評，而忽視了禮法結合作為(wei) 一種治理模式的特征。如果僅(jin) 僅(jin) 從(cong) 禮的內(nei) 容和法的內(nei) 容來看，這兩(liang) 者是無法相容的。禮的內(nei) 容的核心是一套差序體(ti) 係，而法的內(nei) 容的核心則是平等。禮從(cong) 人性善出發，而法則從(cong) 人性惡出發。二者內(nei) 容上的對立之處非常明顯。但是在治理模式上，二者卻是可以協調的。所謂“引禮入法”也就是把常識理性引入法製係統，其最著名的製度表現便是“春秋決(jue) 獄”。春秋決(jue) 獄，又稱“引經斷獄”，是以儒家思想為(wei) 斷獄的指導思想，要求司法官吏在審判案件的時候，用儒家經典，特別是《春秋》作為(wei) 分析案情、認定犯罪的根據，解釋和適用法律。漢朝時形成的春秋決(jue) 獄製度源於(yu) 孔子的“原心定罪”。由於(yu) 當時的法律不盡完備，而且缺少民意基礎，根據儒家經典來斷獄可以把常識理性帶入案件審判中，春秋決(jue) 獄很大程度上也可稱為(wei) “引經釋律”，通過訴諸倫(lun) 理規範來解釋法律。

　　“刑不上大夫，禮不下庶人”並不是說士大夫們(men) 可以不受法律的約束，庶人們(men) 沒有倫(lun) 理規範。隻是說，對於(yu) 士大夫一般不處以殘損肢體(ti) 的肉刑;必須處死者在郊外執行等等。所以如此，主要是為(wei) 了保持士大夫作為(wei) 一個(ge) 整體(ti) 的尊嚴(yan) 。而庶人們(men) 不必適用社會(hui) 上層那些繁文縟節。在實踐中，法律規則對社會(hui) 上層亦有約束作用，而倫(lun) 理規則對於(yu) 社會(hui) 下層也有約束作用，在民間法、習(xi) 慣法中，普遍存在著人之常情、社會(hui) 倫(lun) 理的內(nei) 容。儒家精神不是禁欲主義(yi) 的，而是非常重視“人之常情”。中國古代的立法過程沒有民意的參與(yu) ，這時一旦缺乏了某種常識理性的製約，在缺乏其他製度製約的情況下，必然導向對法律規則的濫用。在中國古代社會(hui) ，常識理性起到了很好的對於(yu) 權力的製約作用。在最高層麵上，體(ti) 現為(wei) 代表士大夫精神的相權對於(yu) 皇權的製約;在官員層麵上，體(ti) 現為(wei) 儒家道義(yi) 以及由此形成的意識形態對於(yu) 官員行為(wei) 的製約。在地方司法中，常識更是關(guan) 鍵要素，這種“常識”包括了“律學常識”、官員“倫(lun) 理常識”和“地方性常識”等部分。

　　(五)新禮法結合模式

　　在中國傳(chuan) 統社會(hui) ，常識理性無疑具有著正當性。然而隨著西方文明的衝(chong) 擊，隨著現代轉型的進程，中國傳(chuan) 統的“常識”常常被視為(wei) 落後的，“常識理性”在正式製度中的作用也日益降低，甚至被貶斥，我們(men) 甚至把“人之常情”視為(wei) “鬥私批修”的對象。構建新禮法結合模式也就是要重新確立“常識理性”在正式製度中的價(jia) 值，而這種模式之所以稱作“新”，就新在是以法為(wei) 主，而在中國傳(chuan) 統的禮法結合中，“禮”是高於(yu) “法”的。這是因為(wei) 現代社會(hui) 對於(yu) 規則之治的要求。對於(yu) 常識理性的引入，最大的擔心是：是否會(hui) 削弱法治的確定性。現代法治的基本要素之一便是法律的確定性，法律不能朝令夕改，相似的案件應得到相似的判決(jue) 。因而，常識理性隻是校正法律的教條，使得法律符合常識理性，而不是取代規則本身。即使在中國的法治完備之後，依然需要常識理性，符合常識理性的法治是一種有德性的法治。

　　新禮法結合吸取中國傳(chuan) 統治理形式中的合理因素，而不是照搬古代的禮與(yu) 法的具體(ti) 內(nei) 容。新禮法結合中的禮，應該拋棄其意識形態層麵，主要指被民情、民意所認同的倫(lun) 理規則，符合現代正義(yi) 觀念的習(xi) 慣法，而不是陳規陋俗。常識理性包含地方性知識，但不等同於(yu) 地方性知識，常識理性更加強調人們(men) 普遍接受的常理。

　　在新禮法結合模式下，禮與(yu) 法有不同的適用範圍，類似於(yu) 英美法中的衡平法與(yu) 普通法，法對應於(yu) 具體(ti) 的規則，禮則對應於(yu) 常識與(yu) 正義(yi) 。尤其在轉型期，社會(hui) 的變化日新月異，法律的製定未必能夠跟上社會(hui) 的發展，而我國的法律中還存在自相矛盾、下位法與(yu) 上位法相矛盾、存在大量不適應時代發展的“惡法”等問題，教條地依賴於(yu) 法律條文，並不能滿足人們(men) 對於(yu) 正義(yi) 的需求。在中國人精神信仰缺失的今天，禮法結合也有益於(yu) 重樹民族精神。

　　在中國傳(chuan) 統觀念中，也強調禮與(yu) 法不同的適用範圍和作用。比如《大戴禮記·禮察》中說：“禮者禁於(yu) 將然之前，而法者禁於(yu) 已然之後。”也就是說，“禮”起道德教化和預防犯罪的作用，而“法”起懲罰犯罪的作用。這裏對“法”的理解主要是一種法條主義(yi) 的理解，把法律之看作嚴(yan) 格按法條辦事，而這裏的法條主要指刑法，並不包含“法治”所蘊含的限製權力、保護權利的精神。而在新禮法結合模式中，禮法是一體(ti) 的，法本身便要符合常識理性，符合德性，主要依靠規則來規製社會(hui) ，形成人與(yu) 人之間良性交往的基礎，這與(yu) 今天的市場經濟和陌生人社會(hui) 是相呼應的。

　　常識不等同於(yu) 常識理性，有些常識其實並不符合理性精神，屬於(yu) 陳規陋俗。常識理性一般都是符合道德的，但並非所有道德都屬於(yu) 常識理性的範疇，有些道德領域內(nei) 可以接受的事情是非理性的。常識理性也不等同於(yu) 道德意識形態，道德意識形態往往導致偽(wei) 善，而常識理性則強調在法律中考慮良心因素，因而這種禮法結合模式不同於(yu) 中國古代社會(hui) 意識形態化了的禮治，不是要“以禮殺人”。把常識理性引入法律，不是要為(wei) 人們(men) 設定道德義(yi) 務，把道德當作一種統治工具，目的是為(wei) 了治人，讓人民符合統治者所要求的道德規範;把常識理性引入法律是把德性本身視作目的，為(wei) 了構建有德性的法律及至有德性的法治，用德性來約束政府權力的濫用。

　　常識理性以基本的是非觀為(wei) 基礎。構建新禮法結合是為(wei) 了構建一種良法之治，而不是承認惡法亦法。在我國轉型時期，還存在著一些並不符合法治和現代精神的法律，甚至法律之間也存在著衝(chong) 突之處。執法者有時迫於(yu) 無奈也要執行這種不良的法律。而常識理性的確立，可以解決(jue) 轉型期的這一問題。當法律本身的正當性存在缺陷、程序本身存在問題時，法的空間的牆壁也是脆弱的。這個(ge) 時候，我們(men) 經常見到的“法律是限製沒有關(guan) 係的人”的現象便會(hui) 層出不窮。為(wei) 此，必須引入常識理性的觀念，以彌補法律德性的缺失。

　　在西方，在法治發展的進程中，如果對於(yu) 實定法不滿或者實定法本身不正義(yi) ，可以訴諸於(yu) 超驗正義(yi) 或自然法。而這二者在中國的傳(chuan) 統中都是缺失的，因而通過常識理性來彌補製定法之不足就成為(wei) 一個(ge) 很好的選擇。常識理性主要是麵向世俗世界的，常識理性的存在並不能替代超驗正義(yi) ，也不是要取消製度理性。常識理性與(yu) 法治的結合更適合於(yu) 中國的文化傳(chuan) 統和社會(hui) 環境。

　　三、新禮法結合的製度環境

　　新禮法結合不是要背離法治，而是以法治為(wei) 主。新禮法結合模式需要遵循一些基本的準則和製度。其中，如何在法律適用中識別和應用常識理性需要解決(jue) 的核心問題。有些常識理性比較容易判斷，比如偷盜犯罪;有些問題則處於(yu) 模糊地帶，尤其是在社會(hui) 轉型期。一般而言，普通民眾(zhong) 並不需要了解專(zhuan) 業(ye) 的法律知識，隻需憑常識就能合法地生活。然而，我們(men) 卻發現一個(ge) 非常的現象，那就是在新中國成立後，普法成為(wei) 了法律工作的一個(ge) 重要內(nei) 容。實際上，普法並非普及法律專(zhuan) 業(ye) 知識，而是“移風易俗”，普及現代社會(hui) 所需要的新常識。這裏就涉及常識變遷的問題，人們(men) 可能依照傳(chuan) 統的常識而生活卻違反法律。正如常識理性的形成是多人智識的結果一樣，新禮法結合的製度環境應該是一種開放的法律體(ti) 係，可以吸收多人智識，在這樣一種或明或暗的多人協商中推進法製的革新。

　　(一) 區分私人感情與(yu) 公共利益

　　夫妻、父母子女、兄弟姐妹、朋友之間的情感屬於(yu) 很重要的“人之常情”，一個(ge) 重視常識理性的社會(hui) ，應當尊重基本的人倫(lun) ，但是有時私人感情也會(hui) 與(yu) 公共利益發生衝(chong) 突。比如，一個(ge) 人貪汙受賄，他或許是為(wei) 了自己的家人生活的更好，但是卻侵犯了公共利益。因而製度設計應以不侵犯公共利益和他人合法利益為(wei) 基準，同時應當建立良好的回避製度，通過製度手段避免私人感情與(yu) 公共利益的衝(chong) 突。比如，司法審判中的回避原則，公務任職方麵的回避製度等。

　　在中國古代的禮法結合中，私人感情與(yu) 公共利益是不加區分的，私人道德與(yu) 公共道德是一體(ti) 的。中國古代社會(hui) 中，從(cong) 私的家庭倫(lun) 理可以發展出家國觀念，但是並不一定能發展出現代的公民道德。區分私人感情與(yu) 公共利益應成為(wei) 新禮法結合的首要原則。在具體(ti) 的法律適用中，對於(yu) 公法領域，公共利益與(yu) 公共道德更重要，在適用法律中應考慮可能產(chan) 生的公共影響;而對於(yu) 私法領域，尤其是婚姻家庭問題，應該更為(wei) 重視私的領域的人之常情。中國目前的民事法律的立法模式主要是借鑒西方，並未完全涵蓋中國的民情民意。比如，中國目前普遍由祖父母或外祖父母撫養(yang) 孩子，但是一般情況孩子法律上的監護人依然是父母，這時如果孩子出現意外或者撫養(yang) 糾紛，完全從(cong) 法條出發並不能解決(jue) 問題和令當事人信服，需要考慮常識常情。然而，實際上並不存在純粹的私人領域，比如目前的“二奶”、“小三”泛濫，很多情況中，並非單純的私人感情問題，而是涉及了權色交易、(性)資源分配不公等問題，會(hui) 引發一係列的社會(hui) 不良後果，而這些目前還並未為(wei) 成文法所考量周全。因而，在有德性的法律之下，法律適用者需要考慮這些問題對於(yu) 社會(hui) 主流道德的影響，而不能片麵地以自由主義(yi) 為(wei) 偽(wei) 裝強調“私欲”至上。

　　(二) 獨立的法官群體(ti) 是人的因素

　　常識理性重視常識、多人智識，是否就不需要專(zhuan) 業(ye) 法官了呢?當然不是，專(zhuan) 業(ye) 法官恰恰是這種新禮法結合模式的重要的人的因素。在中國傳(chuan) 統的禮法結合模式中，不存在專(zhuan) 業(ye) 的法官，主要依靠“士”這個(ge) 群體(ti) 來運作，在這套體(ti) 係中，是“禮”高於(yu) “法”，“人”高於(yu) “法”。而在新禮法結合模式中，職業(ye) 法官階層很重要。如果法官不具備職業(ye) 能力，經常判錯案，就不可能說其具有美德，符合常識理性。因此，職業(ye) 化與(yu) 常識理性之間並不矛盾。首要的是，給與(yu) 法官獨立地裁斷案件、而不受外界影響的權力，如此，才能充分發揮法官的能動性，體(ti) 現自己的智慧和勇氣。

　　(三)構建開放的法律體(ti) 係

　　把常識理性引入法治意味著這樣的法律體(ti) 係不是封閉的。常識理性也會(hui) 體(ti) 現於(yu) 立法當中，但是立法具有滯後性，立法過程充滿著利益的博弈，並不能完全應對個(ge) 案對於(yu) 正義(yi) 的需要。在具體(ti) 的法律適用中引入常識理性的最著名的方法便是陪審製和治安法官製度，然而鑒於(yu) 中國目前司法的現狀以及人民普遍的法治意識薄弱的狀況，筆者並不讚成把重點放在審判過程中的民意的介入。我更加重視通過判決(jue) 書(shu) 全文公布、判解研究等形式形成一種民意與(yu) 法律的互動。這些形式的特點是在判決(jue) 發生後進行，因而不會(hui) 幹擾正常的司法過程，與(yu) 目前立法過程中民意參與(yu) 不足相比，這些形式通過法律實務界、法學家、媒體(ti) 和民眾(zhong) 的不斷互動來提升中國法律的質量，使其更加符合常識理性。

　　1、 判決(jue) 書(shu) 全文公開並便於(yu) 民眾(zhong) 查詢。

　　近年來，關(guan) 於(yu) 判決(jue) 書(shu) 公開的呼聲很高，有些地方法院(比如河南省)也進行了實踐。判決(jue) 書(shu) 公開並便於(yu) 查詢是民眾(zhong) 獲得司法信息，與(yu) 司法官形成良性互動的前提。法官公開其判斷的理由和結果，當事人、法律職業(ye) 者、社會(hui) 公眾(zhong) 和媒體(ti) 對法官判斷的合理性進行監督才成為(wei) 可能。同時，公開的判決(jue) 書(shu) 還應該容易獲取，獲取判決(jue) 書(shu) 的便利性包括獲取途徑的便利以及成本的便宜。

　　2、 法律報告和法律重述製度

　　即定期地對法律和判例進行匯集和評述，包括官方的與(yu) 非官方的，對具有適用價(jia) 值和效力的法律原則和判例加以重新闡明，也可以吸納有價(jia) 值的民間糾紛解決(jue) 辦法。還可以利用現代電子技術，建立數據庫和搜索工具。這樣的一個(ge) 匯編評述過程也是一個(ge) 不同層級和地域的司法“競爭(zheng) ”的過程，通過官方的與(yu) 非官方的報告與(yu) 重述，對於(yu) 類似案件吸收最佳的解決(jue) 經驗。這反過來又鼓勵了司法判決(jue) 中的說理，避免非法律的因素影響判決(jue) 。

　　同時建立司法確認機製，對於(yu) 好的判例進行官方確認，形成對於(yu) 全國類似案件判決(jue) 的統一指導。

　　在這種開放的法律體(ti) 係中，法律與(yu) 民意可以形成良性的互動和相互促進的關(guan) 係，一方麵，民意改善法律，另一方麵，民眾(zhong) 也可從(cong) 中習(xi) 得法律的奧妙，提高法律意識。在我國目前法的空間的牆壁脆弱、立法中民意缺失的情況下，常識理性的引入，一方麵可以對抗權力對於(yu) 法的空間的滲透，另一方麵可以把民意的視角引入法律之中。

　　這裏不可能對於(yu) 具體(ti) 的製度設計進行詳述，本文主要是闡述一種“新禮法結合、以法為(wei) 主”的治理模式，既回應於(yu) 中國當前法治的缺失，也回應於(yu) 中國當前道德的缺失。一種背離常識的法律之治絕對不可能是良法之治，沒有法律是不行的，但光有法條更不行。