關(guan) 鍵詞: 憲法 憲法監督 憲法守護者

　　20世紀30年代，德國政治憲法學者卡爾·施密特在批判自由主義(yi) 、規範主義(yi) 法律觀的基礎上，結合《魏瑪憲法》之下的德國憲政狀態，推出了《憲法的守護者》[1]這本著作。在本書(shu) 中，施密特主張：“根據《魏瑪憲法》第19條建立的旨在處理憲法事務地位的法院不應被視為(wei) 憲法的守護者，因為(wei) 若如此則該法院就從(cong) 事了政治行為(wei) ，這是與(yu) 法院的司法功能相違背的;其次認為(wei) 憲法的真正守護者應是總統。”{1}在此作發表之後，凱爾森針鋒相對，隨後就出版了《誰應當是憲法的守護者》，認為(wei) 憲法法院才是憲法真正的守護者。曆史證明，凱爾森的憲法法院成為(wei) 世界憲政曆史上璀璨明珠而永存，而施密特卻因為(wei) 與(yu) 納粹複雜的政治關(guan) 係和保守主義(yi) 的政治立場而飽受人們(men) 的批評。將帝國總統看作是憲法的守護者，而排斥魏瑪憲法構建的國事法院，這的確與(yu) 主流憲法理論不同。曆史上由於(yu) 各國憲政文化傳(chuan) 統和現實政治需要，憲法守護者也經曆了不同的曆史形態，法國是憲法委員會(hui) ，美國是聯邦最高法院，德國和奧地利是憲法法院，英國則是議會(hui) 。就是同一國家，憲法守護者也不盡相同，曆史上德國還出現了帝國最高法院和國事法院，當下的英國發展了以議會(hui) 為(wei) 主導的，法院為(wei) 輔“弱司法審查”的憲法守護者。中國的憲法守護者是全國人民代表大會(hui) 及其常務委員會(hui) ，但是，由於(yu) 全國人大經常處於(yu) “退場”狀態，因此，實質上的憲法守護者隻能落在其常設機構全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 身上。在這些守護者之中，典型代表是“司法國”傳(chuan) 統的美國聯邦最高法院，以及二戰之後《基本法》框架下的憲法法院，它們(men) 對本國的憲法實施和監督發揮了特定的實效性，是比較成功的憲法守護者。但是，有些國家的憲法守護者僅(jin) 僅(jin) 具有形式上的作用，並不能為(wei) 憲法實施和監督提供應有的守護。充當憲法的守護者不是名義(yi) 上，更重要的是能在憲法受到侵犯的時候，有守護的能力和力量，沒有能力和力量的憲法守護者僅(jin) 僅(jin) 具有表征意義(yi) ，徒具形式。中國處於(yu) “改革憲法”時代，建立與(yu) 時代背景相適應的憲法守護者對於(yu) “依憲治國”具有重要的實踐意義(yi) 。

　　一、何為(wei) 憲法守護者

　　守護者在英文中有兩(liang) 個(ge) 詞語可以表示，一個(ge) 是“ Guardian”，基本釋義(yi) 是“保護者、護衛者、監護人”;而另一個(ge) 詞“Keeper”的含義(yi) 為(wei) “看守人、保護人、飼養(yang) 員”{2}。在這些釋義(yi) 中，各有側(ce) 重。其中，“看守人”能夠形象表達憲法守護者的意蘊。美國憲法研究者曾經有雲(yun) ：“法院更應像一個(ge) 冷靜謹慎、值得信賴的照顧他人財產(chan) 的受托人”{3}，這形象地道出了私法意義(yi) 上法院對公民財產(chan) 的守護作用。但通常意義(yi) 上，“‘憲法的守護者’在原初意義(yi) 上是指一個(ge) 機關(guan) ，其功能在於(yu) 保護憲法以免受侵犯。因此，人們(men) 也稱其為(wei) ，而且確言之常常稱其為(wei) ‘憲法保障’”{4}，功能主義(yi) 意義(yi) 上的憲法守護者也可以等同於(yu) 憲法保障者。因而，這決(jue) 定了“守護者所行使的並不是一種抽象的、無所不在的守護，而毋寧是在確保某種具有威脅性的特定具體(ti) 危險不會(hui) 發生”{5}。從(cong) 這裏可以得出，憲法守護者更像“防禦者”，即它不是積極和全程的保護者，而是在憲法實施過程中，為(wei) 了應對某些侵犯憲法的特定危險，才需要憲法保護者“出手”。憲法守護者的行為(wei) 是有目的性的，而不是漫無邊際的，侵害憲法的特定危險來自何方，守護者就需要對這個(ge) 危險展開行動，確保危險不會(hui) 發生。從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 上講，守護者守護行為(wei) 隨著憲法條文功能的曆史變化而發生變動。

　　憲法守護者之所以能夠守護憲法，關(guan) 鍵在於(yu) 它具備憲法守護者內(nei) 在的規定性，這主要體(ti) 現在以下幾個(ge) 方麵：首先，憲法守護者必須具備“規範性”。憲法守護者必須是憲法內(nei) 在結構的組成部分，其權力和義(yi) 務都由憲法明確界定，想象一種不受製約和遊離於(yu) 憲法之外的守護者，這是不可能的。古典希臘時期斯巴達的“五長官製”[2]，就是因為(wei) 缺少相應的約束而被大家所詬病。例如，卡爾·施密特就認為(wei) ：“斯巴達‘五長官製’的古典模式一直到19世紀還時常被提起，在大多數的時候是提到‘誰來監督守護者’這一無法回避的問題，以及這種守護者容易變成憲法的主宰並有成為(wei) 第二個(ge) 國家元首之危險的警告性附注，然而有時卻是在批評這些不良後果，享有身份保障、不負政治責任且依其裁量而做出決(jue) 定之機關(guan) 時才會(hui) 提及五長官製。”{6}由此可見，憲法的守護者本身必須作為(wei) 憲法結構本身的一部分而存在，必須接受憲法規範相應的製約。如果憲法守護者缺少這種規範性約束，這樣的守護者很可能是一個(ge) 不受憲法約束的極權力量，或者是不能承擔守護者的軟弱力量，此兩(liang) 種情形可能都不會(hui) 產(chan) 生守護憲法的特定效果。從(cong) 另一方麵來看，“規範性”還確保了憲法守護者的“常在性”。“常在性”是監督憲法實施的必然需要，如果守護者不時常“在場”，當侵犯憲法的行為(wei) 出現的時候，就沒有一個(ge) 機構來完成守護的任務，憲法將會(hui) 處於(yu) 赤裸裸的被破壞的狀態。因此，“規範性”就為(wei) 時刻保持守護者的“常在性”提供了規範基礎。

　　其次，守護者本身不能成為(wei) 特定危險的來源方，必須是“中立”的。如果守護者本身是特定危險的策源地，讓這樣的守護者來守護憲法本身是沒有任何意義(yi) 的。例如，讓一個(ge) 國王來懲罰自己的違憲行為(wei) ，這顯然是很可笑的;推而廣之，讓立法機關(guan) 來監督自己違憲的立法行為(wei) ，或者讓一個(ge) 行政機關(guan) 來監督自己違憲的行政行為(wei) 都是沒有絲(si) 毫價(jia) 值的。“既然憲法現在所受到的威脅是出自立法部門，那麽(me) 立法者也就不能成為(wei) 憲法的守護者。另一方麵，由於(yu) 人們(men) 的腦海中還殘留著為(wei) 了憲法而與(yu) 政府奮戰百年的現象，因此，人們(men) 也就不會(hui) 在行政權的範疇裏尋找憲法的守護者”{7}，因此，守護者必須具備“中立性”。所謂的“中立性”並不是與(yu) 政治絕緣，從(cong) 憲法結構上來講，守護者本身作為(wei) 憲法的重要組成部分，就已經表明其是現實政治的一種製度安排。憲法守護者的“中立性”品質表達的是在政治權力結構中保持一種“超然”的立場和姿態。因為(wei) 憲法作為(wei) 政治共同體(ti) 的規則和社會(hui) 共識，本身就是政治妥協和理性審議商談的結果，“憲法以社會(hui) 價(jia) 值多元性為(wei) 前提，以國家權力中立性為(wei) 目標，所以憲法的守護者應該處於(yu) 超然地位。”{8}卡爾·施密特也認為(wei) ：“中立性此一用詞所具有之否定性的，也就是導離政治性決(jue) 定的意義(yi) ;中立性這個(ge) 用詞所具有之肯定性的，也就是導向決(jue) 定意義(yi) ”{9}。施密特的“中立性”指的是超越於(yu) 立法、行政和司法權力的“超然性權力”，這種權力不受立法、行政和司法權力的影響，其功能在於(yu) 對憲法實施進行監督。

　　再次，守護者除了“中立性”品質之外，還必須具備“權威性”。“權威性”來自守護者的憲法地位，以及相應的守護機製。守護者的憲法地位來源於(yu) “規範性”，但這還不夠，除了具備相應的憲法地位，守護者具備“權威”的關(guan) 鍵還在於(yu) 有與(yu) 其守護行為(wei) 相適應的憲法機製，來確保對各種侵犯憲法的行為(wei) 進行憲法懲罰，並讓其承擔相應的憲法責任以及不利的政治後果。如果守護者沒有權威，其表征意義(yi) 就會(hui) 大於(yu) 實質意義(yi) 。就像守護山林的人，如果沒有配備獵槍和狼狗，侵入山林的人肯定會(hui) 肆無忌憚，無所畏懼。漢密爾頓就曾經形容1803年之前最高法院既沒有劍，也沒有錢，是最弱小的部門和最不危險的分支[3]。當然，守護者的“權威”並不是抽象和靜態的，而是具體(ti) 、曆史和動態的，隨著具體(ti) 曆史條件的變化其“權威性”也會(hui) 具備新的內(nei) 涵。1803年確立“司法審查”之後的美國聯邦最高法院“權威性”的增強就是典型的例子。

　　最後，憲法守護者還需要具備一定的“專(zhuan) 業(ye) 性”。憲法守護者應當具備良好的智識基礎和法律實踐技能，這不僅(jin) 有利於(yu) 強化守護者在人們(men) 心中的權威形象，而且有利於(yu) 形成係統的憲法守護文化和傳(chuan) 統。很難想象憲法的守護工作是由一群沒有專(zhuan) 業(ye) 知識背景的人組成的，這對於(yu) 他們(men) 開展憲法守護工作沒有絲(si) 毫的益處，這隻會(hui) 降低憲法守護者在人們(men) 心中的權威形象，而且也不利於(yu) 憲法守護文化的形成和延續。理想的守護者還要求憲法守護者的組成人員具備較高的道德境界，良好的道德修養(yang) 可以使他們(men) 恪守法治精神，維護憲法核心價(jia) 值。當然，憲政實踐中，個(ge) 體(ti) 組成人員容易受到政治、黨(dang) 派等因素的影響，其對道德素質的苛求可能變得並不現實。實際上，把憲法守護的工作寄希望於(yu) 守護者組成人員的道德自律，注定是靠不住的，適當的製度和機製才是可靠的。這也從(cong) 另一個(ge) 層麵表明：憲法守護者最好不要由個(ge) 人來擔任，而應該由一個(ge) 獨立機關(guan) 來擔任。

　　綜上所述，憲法守護者擔當守護憲法的重任，必須應當具備“規範性”“中立性”“權威性”和“專(zhuan) 業(ye) 性”等屬性。其中，“規範性”是前提，“中立性”是基礎，“權威性”是關(guan) 鍵，“專(zhuan) 業(ye) 性”是保障。當然，憲法守護者還應當具備一些其他的屬性，但從(cong) 一般意義(yi) 上講，以上屬性實乃作為(wei) 憲法守護者最為(wei) 關(guan) 鍵的因素，隻有具備這些品性，才能稱之為(wei) 一個(ge) 合格的憲法守護者，也必然能真正發揮守護憲法的實際效果。

　　二、為(wei) 什麽(me) 憲法需要守護者

　　“徒法不能自行”，憲法的生命在於(yu) 實施，通過實施才能實現保障人權的核心價(jia) 值，而不是形式上政治的點綴物[4]。因此，不管憲法文本製定得有多完美，如果僅(jin) 僅(jin) 停留在紙麵上而無法得到實施，這樣的憲法就是缺乏實效的。立憲主義(yi) 的精髓並非僅(jin) 僅(jin) 製定一部憲法就可以了，而是要形成一套有機的功能組織和結構，對公民的自由進行救濟，進而來杜絕侵犯自由的各種現象。因此，要從(cong) 根本上實現控製權力，保障人權的價(jia) 值目標，就必然需要憲法的守護者。

　　(一)憲法的重要性

　　憲法需要守護者其中最重要的原因在於(yu) 憲法的重要性，它是根本性的規範，對生活政治共同體(ti) 其中的個(ge) 體(ti) 有著緊密關(guan) 係，可以保障他們(men) 的權利，實現“自治”“自由”和“自尊”的生活。在憲法的重要性上，盡管古典“自由主義(yi) ”的“契約式”憲法觀[5]、規範主義(yi) 憲法觀[6]、政治憲法學決(jue) 斷基礎上的“絕對憲法”觀[7]和憲法社會(hui) 學[8]在研究範式和立場上具有根本差異，但在憲法的重要性上卻取得了共識。憲法作為(wei) 政治共同體(ti) 規則，體(ti) 現了高度的社會(hui) 共識，以及對社會(hui) 多元利益的平衡，從(cong) 而消解了革命對穩定社會(hui) 狀態的衝(chong) 擊，憲政的精神是“保守”而不是革命。因此，憲法重要不是體(ti) 現在“非常狀態”時刻的“憲法政治”，即馬克·圖什內(nei) 特所說的廣大公眾(zhong) 使憲法在政治上活躍起來[9]。相反，憲法之所以重要，乃是“日常政治”之中憲法對政治規範化以及對個(ge) 體(ti) 權利的保護，即憲法將公民的一些自由權項上升為(wei) 憲法基本權利，並通過司法的方式保障這些基本權利的真正實現，進而實現了憲法“主觀權利”體(ti) 係和“客觀價(jia) 值秩序”的有機統一。

　　自從(cong) 美國革命以來，憲法的使命與(yu) 前資本主義(yi) 已經有很大的差別，其中心任務從(cong) 構建政治權力結構轉向限製權力和保障人權。從(cong) 價(jia) 值憲法學來講，人民通過製憲權將自己的價(jia) 值目標上升為(wei) 憲法規範，目的就在於(yu) 實現人民價(jia) 值的規範化，其具體(ti) 形態就是憲法價(jia) 值，而後再通過相關(guan) 的製度安排，實現自由和民主等憲法價(jia) 值。作為(wei) 國家，更應該遵循憲法確立的“客觀價(jia) 值秩序”，利用公共權力保障這些憲法價(jia) 值的實現。而國家作為(wei) 法的主體(ti) ，其享有權力的特性決(jue) 定了其天生就會(hui) 走向專(zhuan) 斷和壓迫的危險，在國家缺少“自律”的情況下，必須由憲法來規範它。隻有憲法才能從(cong) 根本上削弱政府權力，減少其暴虐和專(zhuan) 斷，因此，有必要強化實現個(ge) 人自由的製度性手段：分權製衡，把政府分為(wei) 行政、立法和司法三個(ge) 部門，以便為(wei) 了保障自由而進行彼此的製約;聯邦製，保護個(ge) 人以免受強大中央集權政府的侵犯;權利法案，保障公民擁有公共權力不得侵犯的自由領域;對行政裁量權和立法中的自由裁量權進行限製性規定;司法審查，確保有限政府和人權。如果失去了憲法，或者憲法隻是形式意義(yi) 上的具文，國家權力將沒有任何的約束，這樣的政府將會(hui) 是一個(ge) 全能和高度集權的無限政府，那麽(me) 個(ge) 體(ti) 的基本權利將會(hui) 遭受毀滅性的打擊。在“日常政治”之中，公民麵臨(lin) 的將是赤裸裸的暴力，最終通向奴役之路。

　　(二)憲法具有潛在和現實的侵犯者

　　從(cong) 古典希臘至今的憲政史，呈現在我們(men) 眼前的現象似乎是：隻有古典時期和中世紀的憲法會(hui) 遭到侵犯，尤其在封建王朝時期，憲法往往成為(wei) 君主手中的玩偶，淪落為(wei) “政治花瓶”。但是，英國《大憲章》卻是個(ge) 例外。近代早期，由於(yu) 民主力量還沒有達到足以徹底消滅專(zhuan) 製力量的程度，憲法往往是民主和保守力量妥協的產(chan) 物，雙方經過政治妥協才產(chan) 生這樣的憲法。這樣的憲法實際上並不符合現代憲法的原則和精神，君主的力量不受憲法製約，或者說製約程度很小。因此，君主往往會(hui) 成為(wei) 侵犯憲法的主要力量之一。

　　現代憲法以來，憲法主要的功能在於(yu) 限製國家權力，保護公民基本權利，實現個(ge) 體(ti) “自治”“自由”和“自尊”的生活。鑒於(yu) 此，就不要津津樂(le) 道現代憲法不會(hui) 受到侵犯。實際上，隻要存在權力的地方，不管是現代還是古代，都容易產(chan) 生壓迫性的危險。孟德斯鳩在講到現代分權的必要性時就提到，分權的目的在於(yu) 公民自由，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬(wan) 古不變的一條經驗，有權力的人使用權力一直到遇到有界限的地方才休止……要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”{10}。因此，現代憲法是通過分權和製衡製度來防止權力的恣意的。憲政的曆史也證明，憲法結構中的行政權、立法權和司法權都有可能侵犯憲法，“當立法權和行政權集中在同一個(ge) 人或同一個(ge) 機關(guan) 之手，自由便不複存在了;因為(wei) 人們(men) 將要害怕這個(ge) 國王或議會(hui) 製定暴虐的法律，並暴虐地執行這些法律。如果司法權不同立法權和行政權分立，自由就不存在了。如果司法權和立法權合二為(wei) 一，則將是對公民的生命和自由實行專(zhuan) 斷的權力，因為(wei) 法官就是立法者。如果司法權和行政權合二為(wei) 一，法官便握有壓迫者的力量。如果同一個(ge) 人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個(ge) 機關(guan) 行使這三種權力，即製定法律權、執行公共決(jue) 議權和裁判私人犯罪或爭(zheng) 訴權，則一切便都完了”{11}。在《聯邦黨(dang) 人文集》中，麥迪遜在第五十一篇中也表達了同樣的思想：“政府是反映人性的最好的一麵鏡子，如果人是天使，便無需政府。如果讓天使統治人，則政府便無需內(nei) 部和外部的控製，建構一個(ge) 由人管理人的政府，最大的困難在於(yu) ：你首先能使政府能夠控製被統治者，其次則是強製政府控製它自身”{12}，隻有政府部門之間的相互否定才會(hui) 使政府保持良性的運轉，最大限度保護人們(men) 的自由。以上所提到的隻是“常規政治”之下侵犯憲法的力量，在社會(hui) 發生大規模動亂(luan) 的情況下，一些社會(hui) 的力量以及其他潛在的力量也可能侵犯憲法。正是這些綜合危險源的存在，才需要憲法守護者。當然，在“例外狀態”時刻，憲法正處在被決(jue) 斷之中，此時談憲法守護者是沒有意義(yi) 的。

　　(三)憲法與(yu) 守護者的價(jia) 值關(guan) 係

　　憲法價(jia) 值關(guan) 係不僅(jin) 體(ti) 現在主體(ti) 與(yu) 客體(ti) 憲法之間的意義(yi) 和效應關(guan) 係，而且也體(ti) 現在憲法自身結構之中。從(cong) 結構功能主義(yi) 的視角來看，憲法守護者與(yu) 憲法也是一種價(jia) 值關(guan) 係。在這裏，可以借鑒價(jia) 值哲學的方法，對憲法與(yu) 憲法守護者之間的價(jia) 值關(guan) 係進行“人格擬製”，即可以將憲法擬製為(wei) “主體(ti) ”，“憲法守護者”被擬製為(wei) 對主體(ti) 需要的對象。這樣的話，就可以清晰地理解作為(wei) “主體(ti) 的憲法”與(yu) 作為(wei) “客體(ti) 的憲法守護者”之間的價(jia) 值關(guan) 係。憲法守護者通常是由一個(ge) 特定的機關(guan) 來擔任，是“主體(ti) 的憲法”本身內(nei) 在結構的需要。憲法為(wei) 了能夠確保順利實施，發揮實效性，就根據需要設定了適當的守護者。可以不要這個(ge) 守護者嗎?當然不可以。不然，憲法就會(hui) 因為(wei) 缺少監督機製而變成具文，就好像“沒有牙齒的老虎”，其結果是侵犯憲法的行為(wei) 會(hui) 肆無忌憚，個(ge) 體(ti) 的“自由”將不複存在。麵對權力對公民“自由”的侵犯，他們(men) 的憲法訴願因缺少守護者而無法行使。因此，憲法需要守護者，離開守護者的憲法是不可想象的。

　　另一方麵，作為(wei) “客體(ti) 的憲法守護者”也需要憲法，離開憲法的守護者因缺少守護者的內(nei) 在規定性而無法擔當守護憲法的重任。首先，憲法賦予了守護者“規範性”“中立性”和“權威性”等內(nei) 在規定性，這是守護者能夠承擔守護憲法的基礎。在憲政國家，憲法守護者都是憲法結構的重要組成部分，享有相應的憲法地位和權力。“規範性”確保守護者能夠與(yu) 立法、司法和行政部門一樣享有平等的憲法地位和獨立地位;而憲法賦予的相應權力和違憲處罰機製又確保了守護者的“權威性”。對於(yu) 任何違反憲法的行為(wei) ，守護者都能夠通過相應的憲政機製讓違憲機關(guan) 承擔不利的憲法後果。如果守護者脫離憲法結構而存在，這樣的守護者的命運會(hui) 有兩(liang) 種結果：一是失去憲法賦予的規定性，守護者沒有守護憲法的力量和能力，變成形式意義(yi) 上的守護者;二可能會(hui) 蛻變為(wei) 不受憲法約束的力量，破壞憲法的內(nei) 在結構或者整個(ge) 憲法，最終導致憲法被拋棄或廢棄。例如，一讓某個(ge) 憲法沒有規定的社會(hui) 利益集團或者某個(ge) 政黨(dang) 來充當憲法的守護者，首先由於(yu) 缺乏憲法規範的支持，其合法性和正當性就存在問題;其次，這樣的守護者並不具備憲法守護者所具備的“中立性”和“權威”品質，可能被利益集團操縱，其權威也不是憲法意義(yi) 上的;再次，如果這樣的利益集團或者政黨(dang) 本身具有超脫憲法之外強大的政治力量，這不僅(jin) 不會(hui) 守護憲法，反而其存在對憲法來說就是一種很大的危險。因此，守護者需要憲法，離開憲法的守護者不能稱之為(wei) 真正的守護者。從(cong) 這種意義(yi) 上講，憲法和守護者之間是一種需要與(yu) 被需要和滿足與(yu) 被滿足的價(jia) 值關(guan) 係，離開了任何一方都會(hui) 失去問題本身的意義(yi) 。

　　三、誰是憲法的守護者

　　誰是憲法的守護者，這個(ge) 問題並沒有標準的答案，一國的憲法守護者可能隻是適應了憲法結構的需要和特殊的憲政文化傳(chuan) 統，並沒有一個(ge) 普遍、統一和普世的憲法守護者。憲政曆史也證明，憲法守護者是多元的，立法機關(guan) 、行政機關(guan) 和司法機關(guan) ，以及其他專(zhuan) 門機關(guan) 都曾經充當過憲法的守護者。在政治意義(yi) 上，憲法有一個(ge) 終極的守護者，這就是人民。憲法是人民製定的，人民將自己應然的價(jia) 值心理，凝結成價(jia) 值目標，通過製憲權決(jue) 斷製定了憲法。在這個(ge) 過程中，人民把自己的價(jia) 值目標上升到憲法的高度，具體(ti) 化為(wei) 憲法規範，然後通過憲法實施來實現自己的價(jia) 值。在這個(ge) 意義(yi) 上，憲法是人民“自為(wei) ”的存在。人民將自己的價(jia) 值需要對象化在憲法裏麵，通過憲法實施滿足自己價(jia) 值，實現“自治”“自由”和“自尊”的生活。因此，享有製憲權的人民才是憲法最終依靠的力量。在法律意義(yi) 上，憲法的守護者由憲法自身進行規定，可能是立法機關(guan) 、行政機關(guan) 和司法機關(guan) ，或者類似德國專(zhuan) 門的憲法法院。法律意義(yi) 上的守護者是“日常政治”之下“在場”的守護者，而且是憲法通常意義(yi) 上的守護者。而在“憲法政治”出現的時候，法律意義(yi) 上的守護者“退場”，人民作為(wei) 憲法的最終守護者就會(hui) “出場”。

　　(一)政治和法律意義(yi) 上的憲法守護者

　　憲法具有政治性和法律性，這是理解憲法的雙層視角。從(cong) 憲法的製定來看，體(ti) 現了憲法的政治屬性。憲法是享有製憲權的人民製定的，“人民主權”原則就是在此意義(yi) 上的。人民是製憲權的主體(ti) ，就是施密特曾經在《政治神學四講》的開篇語中說的“主權者”，“主權者就是決(jue) 定例外狀態的人”，即享有製憲權進行決(jue) 斷的主體(ti) ，人民通過製憲行為(wei) 建構國家和政治賦權，並最終實現民主價(jia) 值。西耶斯認為(wei) ：“在所有自由國家中—所有國家均應當有自由，結束有關(guan) 憲法種種分歧的方法隻有一種，那就是要求助於(yu) 國民自己，而不是求助於(yu) 那些顯貴。如果我們(men) 沒有憲法，那就必須製定一部;唯有國民擁有製憲權。”{13}西耶斯並把政治社會(hui) 的形成分成三個(ge) 階段：“在第一個(ge) 時期人民形成國民實體(ti) ，並結成團體(ti) ，其特點是許多個(ge) 人的意誌在發揮作用。第二個(ge) 時期特點是共同意誌發揮作用”，顯然，第二階段不同於(yu) 第一階段的地方，即第一階段的個(ge) 人意誌雖然是一切權力的本源，但是雜亂(luan) 的和零碎的，“個(ge) 人意誌始終是其本源，並構成基本成分;但是若分開來考慮，他們(men) 的權力便化為(wei) 烏(wu) 有。這種權力隻有在整體(ti) 中才能存在。共同體(ti) 必須具有共同意誌;沒有意誌的統一，它便根本不能成為(wei) 有意誌、能行動的一個(ge) 整體(ti) 。第三階段，西耶斯認為(wei) 起作用的不再是真正的“共同意誌”，而是一種代表性的“共同意誌”{14}。西耶斯闡述的第一和第二個(ge) 階段，實際上完整地展現了人民形成“公意”，製定憲法的決(jue) 斷過程。顯而易見，西耶斯的製憲權理論受到了盧梭的“人民主權和公意決(jue) 斷”的影響。憲法的發生和形成過程，實際上就是人民在“憲法政治”時期創製憲法的政治過程。從(cong) 人民到憲法再到國家的邏輯過程，清晰地呈現了國家權力的終極來源問題。從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 上講，也隻有人民才能最終守護憲法。

　　法律意義(yi) 上憲法守護者存在於(yu) 憲法自身結構之中，是規範意義(yi) 上憲法的守護者。例如，德國《魏瑪憲法》第19條規定的國事法院(聯邦高等法院)[10]，《基本法》中的憲法法院[11]，奧地利憲法第六章第二節中憲法法院，《法蘭(lan) 西共和國憲法》第七章的憲法委員會(hui) ，《意大利共和國憲法》第六章的憲法法院，《日本國憲法》第81條的最高法院[12]，以及《中華人民共和國憲法》第六十二條和六十七條規定的全國人民代表大會(hui) 及其常委會(hui) 。有人可能會(hui) 說，美國的聯邦最高法院並不是憲法規定的守護者，因為(wei) 在憲法中，並沒有規定聯邦最高法院具有“司法審查”的權力，最高法院的“司法審查”權力是由“馬伯裏訴麥迪遜案” (Marbury v. Madison)中奠定的。實際上，這種說法不一定正確。美國是一個(ge) 繼承英國普通法的“司法國”，法院遵循先例原則，判例同樣具有憲法規範力;其次，聯邦最高法院擔任憲法守護者也是憲法結構需要的必然結果。

　　因此，當憲法在國家生活中實實在在地發揮了保護人民的作用時，它對人民來說就不再是可有可無的文件，違憲的行為(wei) 也將被視作對人民的公然挑釁，這是“日常政治”下，法律守護者發揮作用的結果。但在“非常狀態”時刻，法律守護者無力守護憲法時，其最終守護者人民就會(hui) 挺身而出保護憲法。人民作為(wei) 憲法的最終守護者，是“非常狀態”時刻的憲法政治，這是政治意義(yi) 上的守護者。但是，“日常政治”之下，人民處於(yu) “退場”的狀態，法律守護者就會(hui) “出場”。憲法穩定和恒常的守護者必須落實在法律守護者身上，這樣才能保證憲法的安定性、權威性和適應性。在萬(wan) 不得已的時候，人民才需要“出場”守護憲法[13]。

　　(二)憲法守護者的曆史形態

　　憲法守護者並不是現代憲法才有的現象，在古典時期的希臘和羅馬時期，憲法守護者已經出現。例如，卡爾·施密特就將“古雅典的護民官、監察官、法律顧問和斯巴達的‘五長官製’”都看作是憲法守護者的一種類型{15}。古典時代的憲法守護者主要是作為(wei) 政治權力監督和製約形象存在的，其主要特點是“權力對抗性”的政治功能主義(yi) [14]。在此種意義(yi) 上，這些彼此監督和製約的政治力量，某種程度上都可以稱之為(wei) 憲法守護者。古典時期的憲法守護者符合了具體(ti) 曆史階段憲政文化傳(chuan) 統和政治現實需要，但是，這種憲法守護者還不能和現代憲法之下的守護者相提並論，其最大的問題就是守護者的“規範性”，以及守護者的混亂(luan) 和多元局麵。

　　古典時期的守護者的實踐對現代法國憲法守護者產(chan) 生了重大影響。1795年西耶斯主持起草的憲法草案就主張設立元老院(參議院)來審查立法議會(hui) 通過的法律[15]。除此之外，1799年，拿破侖(lun) 帝國時期的共和八年憲法和1852年憲法都涉及了關(guan) 於(yu) 元老院(參議院)的規定[16]。尤其是1852年憲法還擴大了向元老院(參議院)提起審查議會(hui) 立法是否合憲請求主體(ti) 的範圍，普通法國市民有權提出此類請願。1875年，第三共和國憲法第9條將“元老院(參議院)塑造為(wei) 部長訴訟與(yu) 其他政治審判權案例中的高等法院”{16}，顯示出了向現代專(zhuan) 門憲法守護者轉向的跡象。從(cong) 這裏可以看出，在1958年第五共和國之前，法國元老院(參議院)曾經在法國憲政曆史上較長時期充當了憲法守護者的角色，並沒有建立起實質性的司法審查製度，這顯然受到了“盧梭式人民主權”學說的影響。對“人民主權”的信仰，使得立法機構在憲政結構中處於(yu) 主導地位，從(cong) 而產(chan) 生了“人民主權”對司法審查拒絕的現象[17]。1946年第四共和國憲法在總結先前憲政經驗的基礎上，采取了折衷和有限的司法審查機製，設立專(zhuan) 門憲法委員會(hui) 來行使監督憲法的權力，但是第四共和國的議會(hui) 共和體(ti) 政體(ti) 實際上使得議會(hui) 的權力得到強化，憲法委員會(hui) 並沒有真正起到守護憲法的作用。1958年法國對“議會(hui) 至上”的偏激進行糾正，憲法保留了內(nei) 閣的有限立法權，不允許立法機構的侵犯，並構建獨立於(yu) 立法、行政和司法機構之外專(zhuan) 門的憲法委員會(hui) 來維持政府機構的分權，以此監督議會(hui) 與(yu) 內(nei) 閣對分權原則的尊重，並行使司法審查的職權。盡管從(cong) 憲法委員會(hui) 人員的任命上具有“政治傾(qing) 向性”，但憲法委員會(hui) “事實上是一個(ge) 憲法法庭，它的作用並不是提供意見，而是製作判決(jue) ，委員會(hui) 對其管轄審理的事務擁有絕對的權力”{17}。《1958年憲法委員會(hui) 機構設置法》規定了憲法委員會(hui) 廣泛的職權[18]，但核心的職權在於(yu) 對組織法與(yu) 憲法的一致性審查、對國際條約的審查和一般法律的審查。1971年的《結社法決(jue) 定》使得憲法委員會(hui) 進入了廣闊的人權保護領域，並逐漸發展成為(wei) 公民權利的守護人。1974年憲法委員會(hui) 在政治分權和基本人權領域發展出了相當豐(feng) 富的案例，從(cong) 而使得憲法在實施層麵獲得了政府和民眾(zhong) 廣泛的支持和尊重。因此，憲法委員會(hui) 的司法審查色彩愈加濃厚。

　　德國的憲法守護者曆史比較悠久，情況比較複雜。在神聖羅馬帝國時期，“德國就建立了擁有裁判邦領主與(yu) 貴族之間法律爭(zheng) 議權的帝國最高法院、帝國宮廷法院和特別仲裁機關(guan) ”{18}，但由於(yu) 帝國的專(zhuan) 製性質決(jue) 定了這些審判機關(guan) 並不能稱之為(wei) 真正的憲法守護者。1815年，德意誌聯邦在維也納召開會(hui) 議，製定憲法。在1820年的《維也納決(jue) 議案》規定了由議會(hui) 或聯邦議會(hui) 對聯邦政府的憲法性爭(zheng) 議行使違憲審查[19]。在此期間，1818年各邦中的《巴伐利亞(ya) 憲法》和1831年的《薩克森憲法》都規定了關(guan) 於(yu) 憲法守護者的問題[20]，《薩克森憲法》還規定國事法院具有解釋憲法和解決(jue) 政府與(yu) 等級會(hui) 議之間無合意存在時的審判權，國事法院之所以被認為(wei) 憲法守護者，主要在於(yu) 三個(ge) 方麵：“(一)憲法是否需要保障;(二)國事法院是否為(wei) 保障憲法最好之方法;(三)國事法院職權之批評。”{19}1834年，德意誌聯邦在維也納召開部長會(hui) 議，根據《維也納決(jue) 議案》和部長會(hui) 議通過了《維也納聯邦協議》，規定聯邦仲裁法院是裁判各邦成員之間憲法性爭(zheng) 議的機構，某些特定邦國內(nei) 部憲法性爭(zheng) 議也被納入裁判的行列。但是，聯邦與(yu) 各成員之間的憲法性爭(zheng) 議案件除外，這些案件由聯邦會(hui) 議決(jue) 議並由聯邦對相關(guan) 邦國進行強製性製裁。1849年的《法蘭(lan) 克福憲法》確立由聯邦最高法院來守護憲法。1867年的《北德意誌聯邦憲法》和1871年的《德意誌帝國憲法》規定由各成員代表組成的政治性機構聯邦參議院來處理憲法性爭(zheng) 議，法院僅(jin) 僅(jin) 隻有形式上的審查權，盡可以對規範性文件的簽署、頒行和發布是否恰當進行判決(jue) 。1879年建立的帝國最高法院可以對聯邦法律進行實質性司法審查，即審查的“對象性”法規是否具有憲法基礎。魏瑪憲法時期，國事法院(聯邦高等法院)被界定為(wei) “帝國憲法的守護者”[21]。二戰之後的德國，在吸取魏瑪憲政的經驗和教訓之後，在憲法守護者的問題上進行了創新，設立了專(zhuan) 門的憲法法院來充當憲法守護者。直到今天，憲法法院還一直是德國《基本法》的守護者，而且通過適當的憲政機製消除了各種侵犯憲法的現象，成功地保護了德國人民的基本權利。

　　英國是實行“議會(hui) 主權”的國家，“議會(hui) 主權原則不多不少地恰好意味著，議會(hui) 由此(原則)享有的，在英國憲法下，製定或不製定任何法律的權力;並且，英國法律不認可任何人或任何機構推翻或擱置議會(hui) 的立法”{20}，這就是A·V.戴雪所講的“巴力門主義(yi) ”。威斯敏斯特議會(hui) 享有大英的最高權力，它可以製定法律並監督法律的實施，因此，議會(hui) 變成了憲法守護者。議會(hui) 監督自己法律實施的問題是顯而易見的：一方麵，這會(hui) 破壞其“中立性”品質，議會(hui) 很大程度上會(hui) 將自己製定的法律排除在審查監督之外;另一方麵，由於(yu) 議會(hui) 作為(wei) 立法機關(guan) ，也不太可能會(hui) 有充足的時間和精力展開對法律、法規的審查和監督。鑒於(yu) 此種情況，英國議會(hui) 逐漸將審查和監督法律、法規和守護憲法的任務適當轉移到司法機關(guan) ，讓司法機關(guan) 承擔了一部分違憲審查的任務，對除議會(hui) 製定法律之外的法律、法規和規章進行審查和監督，這就是被馬克·圖什內(nei) 特所說的“弱司法審查”，此概念是與(yu) 美國聯邦最高法院在解釋憲法上具有最高性和最終性的“強司法審查”相對的一個(ge) 概念{21}，“強和弱”區分的重點在於(yu) 司法機關(guan) 在審查過程中作用的大小。“弱”表明司法機關(guan) 隻能糾正立法機關(guan) 的不作為(wei) ，而“強”則是實質意義(yi) 上的“司法審查”形式。“弱司法審查”的特征是以議會(hui) 為(wei) 主導，司法機關(guan) 為(wei) 輔助的違憲審查模式，主要存在於(yu) 加拿大、英國、澳大利亞(ya) 等國，但在這些國家內(nei) 部具體(ti) 的情況不完全相同，這主要體(ti) 現在議會(hui) 主導下法院權力的差異性，相同的地方在於(yu) ：加拿大、英國和澳大利亞(ya) 堪培拉地區，法院可以表達它們(men) 關(guan) 於(yu) 法律合憲性的意見和立場，但是，如果議會(hui) 對法院的意見和立場持反對意見，法院的合憲性意見就不具有終局性;不同的地方在於(yu) 司法審查的法律效力高度，以及司法權享有的強弱。另外還需要注意的是，英國議會(hui) 作為(wei) 憲法的守護者還受到《歐洲人權公約》和歐盟法的影響，這是英國憲法守護者比較獨特的。“弱司法審查”模式下憲法守護者實際上是一種“複合式”的，即同一個(ge) 國家憲法守護者不是單一的，而是由多個(ge) 部門共同組成的，通常來講，這種“複合的”憲法守護者與(yu) “複合審查模式”有關(guan) [22]。例如，瑞士實行由議會(hui) 、政府和法院共同行使違憲審查權的模式;法國不僅(jin) 有憲法委員會(hui) 負責監督和審查法律、法規和規章，而且行政法院也享有一定的審查權。但是，議會(hui) 永遠是出於(yu) 主導地位的，這是理解“弱司法審查”模式的關(guan) 鍵。

　　當然，曆史上還有一類最重要的憲法守護者，即美國的聯邦最高法院。最高法院作為(wei) 憲法的守護者是通過司法行為(wei) 本身來獲得的。在這個(ge) 問題上，聯邦最高法院的“司法審查”權力與(yu) 國會(hui) 權力的各自限度存在著很多爭(zheng) 議。但是，成文憲法的出現，其解釋問題就會(hui) 因此產(chan) 生。誰有權解釋憲法，都注定將獲得最終的決(jue) 定權。美國的憲政文化和“司法國”傳(chuan) 統，決(jue) 定了憲法結構中很難想象其他機構能夠替代最高法院的作用。

　　社會(hui) 主義(yi) 國家也有自己的憲法守護者，這就是曆史上的蘇聯。隨著國內(nei) 對憲法的重視和憲法觀念的變化，蘇聯高層出於(yu) 對政治改革現實的需要，1990年《蘇聯憲法監督法》構建了獨具特色的憲法監督委員會(hui) 來監督憲法的實施[23]。蘇聯憲法監督委員會(hui) 最大的特點是在最高國家權力機關(guan) 之下行使違憲審查權，違憲審查主體(ti) 不僅(jin) 包括憲法監督委員會(hui) ，還包括蘇聯人民代表大會(hui) 、蘇聯最高蘇維埃等機構。而且《蘇聯憲法監督法》還規定，憲法監督委員會(hui) 作出的違憲審查結論意見並不具有終局性，國家最高權力機關(guan) 蘇聯人民代表大會(hui) 可以其全體(ti) 代表的2/3多數通過決(jue) 議否決(jue) 憲法監督委員會(hui) 的決(jue) 議。因此，蘇聯憲法監督委員會(hui) 守護憲法的效果很不理想，並沒有發揮守護憲法的實效性。

　　(三)施密特：總統作為(wei) 憲法的守護者

　　帝國總統作為(wei) 憲法的守護者，是施密特政治憲法學邏輯演進的必然結果。為(wei) 什麽(me) 是總統而不是《魏瑪憲法》第19條規定的“國事法院”是憲法的守護者?這很大程度要取決(jue) 於(yu) 施密特從(cong) 政治、國家到憲法的邏輯演進關(guan) 係。政治就是“區分敵我”，“區分敵我”之後產(chan) 生的同質型政治共同體(ti) 就是國家。國家形式是由主權者(人民或君主)在“例外狀態”之下進行政治決(jue) 斷的產(chan) 物，而憲法(絕對憲法)僅(jin) 僅(jin) 是描述和表達這個(ge) 決(jue) 斷過程。從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 上講，施密特的政治和國家觀是“強權主義(yi) ”的，這體(ti) 現了施密特對霍布斯的國家主權觀和盧梭“公意”觀，以及對自己同胞黑格爾和馬克斯·韋伯政治“理性國家”的超越[24]。在此意義(yi) 上，施密特絕對不會(hui) 根據《魏瑪憲法》第19條的規定認為(wei) 國事法院是憲法的守護者。相反，根據第48條總統的“緊急狀態權”[25]，施密特認為(wei) 本條才真正揭示了國家的真正政治本質，即消除了“緊急狀態”的主體(ti) 才是主權者，對緊急狀態的控製，體(ti) 現了實質意義(yi) 上的決(jue) 斷。總統通過決(jue) 斷，才能保證國家的統合性。對“例外狀態”的決(jue) 斷勝過如何決(jue) 斷的過程，這由具體(ti) 政治秩序情景所決(jue) 定，“緊急狀態”容不得思考和民主審議。因此，決(jue) 斷不需要民主也不需要規範的約束，“自由主義(yi) ”和“規範主義(yi) ”的憲法觀損害了決(jue) 斷，會(hui) 斷送國家的統一性存在。而由民眾(zhong) 直接選舉(ju) 的總統代表了德國的統一性，最適合擔當這個(ge) 決(jue) 斷者，也最能保證國家同質性。總統作為(wei) 憲法守護者的具體(ti) 原因，一方麵是因為(wei) 總統具備了“中立性”和“權威性”品質;另一方麵，總統作為(wei) 憲法的守護者的根本原因在於(yu) 實現其政治概念與(yu) 憲法(絕對憲法)概念的對接：即總統是由人民選舉(ju) 出來的，代表了整體(ti) 德意誌民族這個(ge) 同質性的共同體(ti) ，能夠體(ti) 現德意誌民族的“公意”，當然這種公意具有預設的性質，並不是盧梭意義(yi) 上“社會(hui) 契約”的結果，主要是為(wei) 了論證需要而設置的。除此之外，總統的人格化意誌使其決(jue) 斷力比具有其他非人格化機構具有時效性和靈活性，這可以確保總統在“例外狀態”之下能夠迅速進行政治決(jue) 斷和維護德意誌民族政治共同體(ti) 的存在。除此之外，為(wei) 了論證總統作為(wei) 魏瑪憲法的守護者，施密特還對其他流行的憲法守護者進行了批判，最終確立了總統憲法守護者的地位[26]。

　　綜上所述，從(cong) 理論和實踐層麵，以及曆史和現實的維度來看，盡管專(zhuan) 門的憲法法院是大多數國家的憲法守護者，但憲法守護者並沒有在世界範圍內(nei) 形成統一的標準，對於(yu) 一個(ge) 國家來說，選擇何種類型的憲法守護者更多受到了憲政文化傳(chuan) 統和現實政治結構的影響。從(cong) 法律上講，憲法守護者隻存在較好的，而沒有最好的。各種守護者，不管是單獨的還是複合的，其在實際運行中都有利有弊，最好的守護者隻存在理想中。判斷憲法守護者優(you) 劣的標準隻能通過實踐來確立，即在具體(ti) 曆史情況下，能夠有效監督憲法的實施和保障公民人權的守護者就是成功的守護者。除此之外，別無其他標準來衡量憲法守護者的優(you) 劣。

　　四、中國憲法守護者的現狀及其完善

　　新中國成立之前的憲法，除了《中華民國臨(lin) 時約法》之外，大部分憲法基本上都是“強權政治”的產(chan) 物，憲法在很大程度上是為(wei) 了“裝飾門麵”，為(wei) 政治而服務的。因此，在這種政治憲法學之下，憲法也不需要所謂的守護者。新中國建立之後，算上《中國人民政治協商會(hui) 議共同綱領》，共有五部憲法。在這五部憲法裏麵，《共同綱領》的過渡性和臨(lin) 時性決(jue) 定它並沒有為(wei) 自己設定憲法守護者，而其他的四部憲法基本上都規定全國人大和常委會(hui) 是憲法的守護者[27]。但是，全國人大的工作方式決(jue) 定了其在實質上不可能擔當起監督憲法實施的功能，憲法守護的工作往往是由其常設機關(guan) 全國人大常委會(hui) 來承擔的。因此，中國憲法守護者是一種“立法機關(guan) ”模式的。另外，2000年製定的《立法法》，其第九十條和九十一條為(wei) 全國人大常委會(hui) 審查和判斷行政法規與(yu) 地方性法規的合憲性提供了具體(ti) 的程序。2015年新修改的《立法法》繼續保留了第九十條和第九十一條的內(nei) 容，同時增加了備案審查的力度，明確規定備案審查的主動性：“有關(guan) 的專(zhuan) 門委員會(hui) 和常務委員會(hui) 工作機構可以對報送備案的規範性文件進行主動審查。”{22}新《立法法》還提出審查申請人反饋與(yu) 公開機製，規定全國人大有關(guan) 的專(zhuan) 門委員會(hui) 和常委會(hui) 工作機構可以將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guan) 、社會(hui) 團體(ti) 、企業(ye) 組織以及公民反饋，並可以向社會(hui) 公開{23}。但是，這些新增加的內(nei) 容並沒有從(cong) 實質上推進我國的憲法監督製度，中國憲法守護者還存在較大問題和完善的空間。

　　(一)目前守護者存在的問題

　　按照憲法守護者的內(nei) 在規定性，守護者要具備“規範性”“中立性”“權威性”和“專(zhuan) 業(ye) 性”。全國人大及其常委會(hui) 作為(wei) 憲法守護者的“規範性”應該是沒有問題的，但問題也很大。從(cong) 憲法守護者的曆史形態來看，憲法守護者的“規範性”是其必備品質，失去了“規範性”，這樣的守護者就會(hui) 變質，成為(wei) 獨裁者或者“政治花瓶”。中國憲法守護者的“規範性”主要體(ti) 現在《憲法》第六十二條和第六十七條的相關(guan) 條款，以及新修改的《立法法》相關(guan) 條款之中。但是，這些條款對憲法守護者的規定比較原則和概括，一個(ge) 突出的問題就是混淆了憲法監督和法律監督的主體(ti) 。根據《憲法》第六十二條和六十七條的規定，憲法監督者是全國人民代表大會(hui) 及其常委會(hui) 。除此之外，憲法義(yi) 規定：“國務院有權改變或者撤銷各部、各委員會(hui) 發布的不適當的命令、指示和規章”;“改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guan) 的不適當的決(jue) 定和命令”{24}“地方各級人民代表大會(hui) 有權改變或者撤銷本級人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 不適當的決(jue) 定”{25};“縣級以上的地方各級人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 有權撤銷本級人民政府的不適當的決(jue) 定和命令，撤銷下一級人民代表大會(hui) 的不適當的決(jue) 議”，“縣級以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決(jue) 定”{26}。從(cong) 這些規定可以看出，憲法雖然規定了全國人大及其常委會(hui) 為(wei) 憲法的守護者，但似乎主體(ti) 還包括國務院、地方權力機關(guan) 和地方各級人民政府。以上所提到的各類“不適當”的“對象法規”，首先是因為(wei) 違反了憲法，其次才是違法意義(yi) 上的，這二者之間有很大的不同，享有監督權的主體(ti) 也不同。然而從(cong) 以上憲法規定可以看出，這種區分似乎不明確，好像國務院、地方權力機關(guan) 和地方行政機關(guan) 也享有違憲審查的權力。然而根據憲法規定，國務院、地方權力機關(guan) 和地方行政機關(guan) 都沒有憲法解釋權，僅(jin) 僅(jin) 隻有全國人大常委會(hui) 擁有憲法解釋權。從(cong) 憲法守護層麵來講，沒有憲法解釋權，就無法監督憲法實施。而中國憲法監督和法律監督主體(ti) 的同一性，導致“違憲審查”和“違法審查”主體(ti) 的混同，固然是由憲法規範的原則性和概括性決(jue) 定的，但更深層次的原因可能在於(yu) 中國現實政治結構使然。

　　其次，“權威性”問題。“權威性”好像不存在問題，其實這個(ge) 問題最大。盡管憲法規定全國人大是中國最高權力機關(guan) ，而全國人大常委會(hui) 是其常設機關(guan) ，其崇高的憲法地位是毋庸置疑的，守護者的憲法地位是其獲得“權威性”的基礎。但是，規範層麵守護者的“權威”是形式上的，要想使守護者具有實質的“權威”，還需要將這種規範層麵的“權威”落實在憲法的實施中，發揮實效性，隻有在實施中具有“權威”才是真正的“權威”。這其實涉及守護者是否有力量的問題，這種力量不是抽象的以人民為(wei) 後盾，而是由“日常政治”之中實在的憲政機製來實現，即守護者對於(yu) “日常政治”的違憲行為(wei) ，可以通過適當的憲政機製讓侵犯憲法的行為(wei) 者承擔不利的憲法後果或者政治後果。例如，1957年發生在阿肯色州“小石城”的種族案件。在“布朗案件”(Brown v. Board of Education)影響之下，該地教育委員會(hui) 允許9名黑人學生進人“小石城”中央高中就讀。但在開學的時候，阿肯色州長福布斯公開動用國民警衛隊封鎖學校來阻止這幾名黑人學生人學。在聯邦地方法院的努力下，福布斯撤回國民警衛隊，但這激起了白人種族主義(yi) 者的大肆暴動。後來，總統艾森豪威爾不得不派出精銳部隊陸軍(jun) 101空降師出麵控製局勢，最終9名黑人順利人學。顯而易見，美國最高法院的“權威”是可以通過行政力量來保障的，而中國守護者基本上是沒有力量的。一方麵是因為(wei) 具體(ti) 審查程序對違憲風險的消解，全國人大常委會(hui) 對“對象法規”的審查，一般是事前的抽象審查。如果全國人大專(zhuan) 門委員會(hui) 通過審查認為(wei) “對象法規”明確違反憲法規定，一般並不會(hui) 直接作出“對象法規”違憲的判斷，相反是通過向該法規的製定機關(guan) 提出書(shu) 麵意見，建議和督促“對象法規”製定機關(guan) 進行修改。如果在具體(ti) 規定時間內(nei) “對象法規”得到修改，則“對象法規”的違憲問題就根本不存在。因此，“對象法規”是否違反憲法，承擔怎樣的憲法責任或政治後果，這些問題可能都會(hui) 因為(wei) “對象法規”的修改而消失。隻有在“對象法規”製定機關(guan) 不修改的情況下，全國人大常委會(hui) 才會(hui) 正式啟動違憲審查機製，而這才是中國憲法守護者真正發揮作用的時刻。然而，在現有的政治體(ti) 製之下，這種事情發生的概率是非常小的。因為(wei) ，“對象法規”的製定機關(guan) 在第一階段會(hui) 接受全國人大專(zhuan) 門委員會(hui) 的意見及時修改，將違憲的風險提前消除。就算出現地方政府敢於(yu) 違反中央這樣的事例，“那實際上也屬於(yu) 極端例外的場合不同權力機關(guan) 之間根據力量對比關(guan) 係的變化而展開的‘鬥法’，結果往往隻是以效力等級更高的法律來取代行政法規而已，對法律體(ti) 係的整合性的推理論證並不具有決(jue) 定性的意義(yi) ”{27}，這也意味著中國的合憲性審查以及判斷標準在本質上始終遵從(cong) 立法權的自我邏輯關(guan) 係，並不以憲法解釋為(wei) 基礎。另一方麵，因為(wei) 對違反憲法的立法行為(wei) 缺少嚴(yan) 格的責任追究機製，導致違憲行為(wei) 得不到應有的“憲法懲罰”。如果違反憲法的立法行為(wei) 得不到懲罰，憑什麽(me) 製裁普通的違法行為(wei) ，這就會(hui) 造成一係列對法治和憲法信仰的喪(sang) 失，根本上破壞了憲法的“權威”性。憲法權威的喪(sang) 失，隻是一種表麵現象，實際上深層次的問題是傳(chuan) 統“和諧政治”對“製約政治”消解的結果，人們(men) 習(xi) 慣上將國家權力作為(wei) 一個(ge) 整體(ti) 對待，僅(jin) 有的分工隻是對整體(ti) 權力行使方式一種結果。既然都是國家權力，沒有必要搞“鬥爭(zheng) ”和“製約”哲學，配合和協調才是主要的。

　　再次，全國人大及其常委會(hui) 作為(wei) 憲法守護者的“中立性”是否得到滿足了呢?所謂的“中立性”要求守護者是獨立於(yu) “立法權”“行政權”和“司法權”之外的第四種權力，隻有這樣才能確保守護者可以對立法、行政和司法行為(wei) 進行審查和監督，杜絕侵犯憲法的行為(wei) 發生。但是，中國憲法守護者是由立法機關(guan) 來擔任的，立法機關(guan) 很大程度上會(hui) 將自己製定的法律排除在違憲審查的行列外，其“中立性”品性顯而易見是無法得到滿足的[28]。然而，在中國的法律體(ti) 係裏麵，立法機關(guan) 製定的法律位階僅(jin) 次於(yu) 憲法，具有很高的法律效力，並且是其他規範的上位法。這樣一來，下麵的法律規範如果和全國人大及其常委會(hui) 製定的法律不一致，這種情況下對“對象法律”進行審查是不存在什麽(me) 問題的。但如果法律自身違反了憲法，讓製定法律機關(guan) 審查和監督自己製定的法律，這顯然違背了“任何人不得成為(wei) 自己問題的法官這一原則，這曆來是一國法治的重要標準，立法機關(guan) 對其自身頒布的法律進行自我監督不免會(hui) 流於(yu) 形式，是毫無意義(yi) 的”{28}。然而，對“法律”的審查和監督是守護憲法的最為(wei) 關(guan) 鍵的環節，而這個(ge) 環節恰恰由於(yu) “中立性”的喪(sang) 失使得中國的違憲審查往往會(hui) 蛻變為(wei) “違法審查”。處於(yu) 憲法和一般規範之間的法律逃脫了監督，憲法守護就等於(yu) 是失敗的。究其根源，就在於(yu) 中國違憲審查的主體(ti) 和違法審查的合二為(wei) 一，是憲法守護者缺乏“中立性”導致的[29]。

　　最後，憲法守護者的“專(zhuan) 業(ye) 性”問題。守護憲法必須具備相應的智識基礎，這些智識不僅(jin) 包括憲法知識，而且還應當包括法律、政治學，以及其他知識。當然，憲法守護還需要一定的技術和智慧，這就需要憲法守護者的具體(ti) 組成人員具備紮實的理論素養(yang) 和法律實踐技術，很難想象一群沒有專(zhuan) 業(ye) 知識和技能的人來守護憲法。憲政實踐也表明，憲法守護者的智識和技術基礎具有必要性。例如，德國和奧地利憲法法院中的法官之中，法學教授就占了一定的比例;法國的憲法委員會(hui) 成員中除了政治家之外，律師是其重要組成部分。而美國聯邦最高法院大法官的專(zhuan) 業(ye) 知識和技術就更不必說了，他們(men) 能作為(wei) 大法官，其法學理論、司法實踐和政治智慧都是出類拔萃的。中國憲法守護者構成人員的“專(zhuan) 業(ye) 性”就遠不如國外：一方麵，在全國人民代表大會(hui) 召開期間，由於(yu) 人數的眾(zhong) 多和議題的“分散化”，以及大量的非法律事項，這些都決(jue) 定了全國人大不能集中精力討論具有專(zhuan) 業(ye) 性和技術性的憲法監督問題。對於(yu) 實踐中出現的“違憲審查”問題，與(yu) 會(hui) 人員眾(zhong) 多審議和決(jue) 斷也是不現實的;另一方麵，全國人大代表並不都是法律專(zhuan) 家，法律專(zhuan) 家隻占一小部分，這決(jue) 定了全國人大作為(wei) 憲法守護者的“專(zhuan) 業(ye) 性”基本上是得不到保障的。更加重要的是，全國人大是一個(ge) “非常設性”的機構，這使得全國人大的憲法監督基本上落空。全國人大常委會(hui) 雖然是常設機構，但是，其組成人員的法律專(zhuan) 業(ye) 知識和司法實踐未必都很強，大部分常委會(hui) 的組成基本上都以政治人物為(wei) 主，其政治思維主導下憲法守護很難符合憲法守護者的內(nei) 在要求。而全國人大設立的專(zhuan) 門委員會(hui) 本身僅(jin) 僅(jin) 有審議功能，審議對象範圍是有限的，僅(jin) 僅(jin) 能審查行政法規和地方性法規。因此，全國人大專(zhuan) 門委員在監督憲法實施層麵，很難有效地承擔違憲審查的職責。還有一個(ge) 臨(lin) 時針對特定問題的調查委員會(hui) ，其主要是全國人大和常委會(hui) 監督憲法的輔助性機構，但在曆史上並沒有真正運用過。此調查委員會(hui) 的啟用僅(jin) 僅(jin) 針對的是臨(lin) 時性的重大違憲問題，這與(yu) 守護者“專(zhuan) 業(ye) 性”要求也是不相符合的。憲法守護者是一個(ge) 恒常“在場”的機構，要時刻“在場”才能滿足監督憲法和處理違憲問題的需要，特定調查委員會(hui) 的“臨(lin) 時性”和“非常設性”決(jue) 定了其並不能將監督憲法的專(zhuan) 業(ye) 性集中體(ti) 現出來。

　　(二)中國憲法守護者完善的路徑選擇

　　中國《憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬於(yu) 人民”，“人民行使國家權力的機關(guan) 是全國人民代表大會(hui) 和地方各級人民代表大會(hui) ”。第五十七條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會(hui) 是最高國家權力機關(guan) ”。這些規定表明全國人民代表大會(hui) 在整個(ge) 國家政治體(ti) 製中崇高的憲法地位。人民代表大會(hui) 製度作為(wei) 一項根本的政治製度，它很好地適應了社會(hui) 主義(yi) 國家性質發展的需要，體(ti) 現了社會(hui) 主義(yi) 民主的規定性。因此，這決(jue) 定了其他一切政治製度的構建必須緊緊圍繞人民代表大會(hui) 製度展開，憲法守護者作為(wei) 憲法結構的一部分，其構建及其運行都必須考慮到這個(ge) 根本政治製度，正確處理與(yu) 全國人大及其常委會(hui) 的關(guan) 係。

　　從(cong) 應然的角度來講，憲法守護者應該由法院(普通法院或者專(zhuan) 門的憲法法院)來擔任。法院相對於(yu) 立法、行政機構而言，其司法性質決(jue) 定了其具有的“中立性”“權威性”和“專(zhuan) 業(ye) 性”特征。在所有國家機關(guan) 中，隻有法院權力和程序最能體(ti) 現守護者的內(nei) 在規定性，由法院來監督憲法實施，通過具體(ti) 事實和案件中的合憲性審查，維護憲法根本法地位和法律體(ti) 係的統合性是最恰當不過的。法院對立法和行政行為(wei) 的合憲性審查，可以防止“多數民主暴政”和行政權力的壓迫，從(cong) 而將政府行為(wei) 控製在憲法界限內(nei) ，最終保障人權。人權的憲法功能在於(yu) 對公民私人領域和國家公共領域劃定明確的界限，法院是最有權力來劃這道線的。因此，法院規定性決(jue) 定了其是最理想的憲法守護者。然而，設立獨立的普通法院或者專(zhuan) 門憲法法院充當憲法守護者顯然並不符合我國憲法規定和國情。首要的原因在於(yu) 法院的地位。在現存憲政結構中，法院都是由全國各級人大產(chan) 生的，它的政治地位是低於(yu) 立法機關(guan) 的，法院係統的人事和財政也受製於(yu) 同級政府和黨(dang) 委，法院的“獨立性”和“中立性”無法得到保證，司法公信力會(hui) 受到很大的質疑，“權威性”最終也會(hui) 喪(sang) 失。其次，體(ti) 製性難題。在現有背景下，法院在中國的違憲審查中處於(yu) 非常邊緣的地位，它們(men) 並不能實質性參與(yu) 守護憲法的進程。我國實行的是人民代表大會(hui) 製度，法院在整體(ti) 上從(cong) 屬於(yu) “立法機關(guan) ”。這決(jue) 定了法院一定不會(hui) 有解釋憲法的權力，對憲法的解釋被認為(wei) 是對“意誌”的篡改，法院一定不會(hui) 被賦予解釋憲法和法律的權力。根據《立法法》規定公民個(ge) 人享有審查建議的權利，這似乎具有一點司法審查的味道，但是仍然處於(yu) 立法機關(guan) 自我審查的範疇，任何一級法院並不享有司法審查的權力。最高人民法院也僅(jin) 享有審查要求權，至於(yu) 這個(ge) 要求能否真正進入審查程序，完全取決(jue) 於(yu) 違憲審查機關(guan) 全國人大常委會(hui) 的判斷。而法律本身的違憲性問題完全由國家立法機關(guan) 自己來進行，這個(ge) 時候最高人民法院對法律提出審查要求的權利也幾乎沒有了。而其他各級法院根本沒有任何違憲審查的權利。法院作為(wei) 一個(ge) 整體(ti) 其功能在於(yu) 適用法律，根據憲法和《立法法》的相關(guan) 規定，中國法院的法官有選擇適用法律的權利，在日常判決(jue) 中，遇到違反憲法的法律，法官能做的就是根據法律適用規則，不適用與(yu) 憲法和上位法相抵觸的法律規範，通過這種選擇適用來確保法製的統一性。因此，在此前提之下，主張“設立憲法法院或者由普通法院行使憲法監督職權的模式，都不符合我國的根本體(ti) 製”{29}。有學者也意識到了這一點，認為(wei) “以人民代表大會(hui) 體(ti) 製為(wei) 前提，采取分兩(liang) 步走的方式，先設立直接對全國人大負責的憲法委員會(hui) ，然後再使之演化為(wei) 憲法法院”{30}。這種觀點相對來說保守一些，屬於(yu) 漸進性的“改革”，但其最終還是指向了憲法法院，因此這種方案也是不可行的。鑒於(yu) 以上觀點，法院(普通法院係統和憲法法院)擔當憲法守護者的可能性被大大降低，這就需要考慮其他的方案。

　　其中主張設立相對獨立的憲法監督委員會(hui) (憲法委員會(hui) )擔當憲法的守護者是一些學者極力主張的模式[30]，這種模式主要受到法國和蘇聯的影響[31]，但具體(ti) 模式因為(wei) 與(yu) 全國人大及其常委會(hui) 的關(guan) 係而有所差異[32]。如果設立憲法委員會(hui) 和全國人大並列，首先必須對憲法有大的修改;其次，在全國人大之外設立一個(ge) 新的權力中心就會(hui) 改變中國的現有根本政治製度，這種政治風險太大。而設立的憲法委員會(hui) 和全國人大常委會(hui) 並列同樣的問題也會(hui) 發生，因為(wei) 全國人大常委會(hui) 屬於(yu) 全國人大的常設機構，其憲法地位和全國人大具有同一性。這兩(liang) 種情況存在的問題就是會(hui) 與(yu) 現存的根本政治製度產(chan) 生一定的矛盾。因此，設立一個(ge) 在全國人大之下的憲法監督委員會(hui) (憲法委員會(hui) )可能是比較切合實際的。在此種情況之下，可以將守護憲法的任務交給這個(ge) 專(zhuan) 門委員會(hui) 來完成。在製度層麵，可以借鑒法國經驗，製定《憲法委員會(hui) 機構設置法》具體(ti) 規定憲法委員會(hui) 的產(chan) 生和運行機製。首先必須保持其相對“獨立”和“中立”，這是前提;其次要賦予其相應的守護權力和責任，及其配套的憲法守護機製，確保其“權威性”，還應該建立適當的違憲處罰機製，對一切違反憲法的行為(wei) 進行懲罰，使其承擔不利的憲法後果和政治後果;再次，具體(ti) 人員的組成盡量以法學家、法官和律師等專(zhuan) 業(ye) 人士為(wei) 主，而且要規定具體(ti) 的選拔、任職、薪俸和退休製度，為(wei) 其展開守護工作提供良好的物質保障和法律保障;最後，完善事前審查與(yu) 事後審查，抽象審查與(yu) 具體(ti) 審查相結合的審查方式，擴大守護者違憲審查的範圍，並提出將審查要求的主體(ti) 擴充到公民個(ge) 體(ti) 。至於(yu) 憲法監督委員會(hui) (憲法委員會(hui) )是否可以受理公民的憲法訴願或者憲法訴訟，這實際上關(guan) 係到“憲法司法化”問題，在目前“改革憲法”階段，時機還不成熟。

　　除了構建符合目前憲政秩序的憲法監督委員會(hui) (憲法委員會(hui) )為(wei) 守護者之外，還可以借鑒英國以議會(hui) 為(wei) 主導，司法機關(guan) 為(wei) 輔的“弱司法審查”模式，構建符合國情的“複合式守護者”，“弱司法審查”強調的是法院對立法機關(guan) 審查的“補強”，實際上是對“議會(hui) 至上”的“立法審查模式”的一種修正，但“司法對於(yu) 憲法的解釋不具有最終權威性，而隻是次終性(Judicial Penultimacy) ”{31}。實際上，此種模式體(ti) 現了“議會(hui) 主權”之下違憲審查邏輯悖論而出現的一種新的嚐試，從(cong) 形式上看是兩(liang) 個(ge) 機關(guan) 都享有審查權，實際上立法機關(guan) 在監督憲法實施中一直處於(yu) 強勢地位，司法機關(guan) 的審查隻是輔助性的，並沒有最終決(jue) 定權。在許多英聯邦成員國家，“弱司法審查”是比較普遍的現象。在中國，香港的違憲審查也借鑒了這種模式，這主要體(ti) 現在《香港基本法》第一百五十八條對基本法的解釋權的規定上，本條涉及全國人大常委會(hui) 和香港地區法院的“複合式”審查問題[33]。盡管《香港基本法》承認特區法院擁有解釋基本法的權力，但是這種解釋並不具有最終性，全國人大常委會(hui) 的解釋才是最終的。很明顯，在大陸現有體(ti) 製之下，選擇“弱司法審查”這種“複合式”憲法守護者也是可以考慮的。但是，有一個(ge) 關(guan) 鍵問題就是賦予法院相關(guan) 的違憲審查權，這個(ge) 與(yu) 目前體(ti) 製的銜接處在一定的困境。盡管“弱司法審查”是建立在議會(hui) 主權的基礎上，立法機關(guan) 在違憲審查中處於(yu) 主導地位，但是司法機關(guan) 畢竟享有一定的違憲審查權，因此，在中國實行這種“複合製”憲法守護者，明確法院是否享有“審查權”和享有什麽(me) 樣的“審查權”，以及享有何種“程度”的審查權是其前提基礎，否則這種守護者很難具有現實意義(yi) 。因此，從(cong) 憲法實施的現實意義(yi) 來講，在現存的憲政狀態之下，在全國人大之下設立專(zhuan) 門的憲法監督委員會(hui) (憲法委員會(hui) )來擔當憲法的守護者是比較合適的。其他守護者的構建都會(hui) 對現存的憲政秩序產(chan) 生一定的挑戰，但不排除隨著改革的深化，具體(ti) 曆史條件具備的時候，新的憲法守護者的出現。

　　注釋:

　　[1]本書(shu) 是在1929年《憲法的守護者》論文的基礎上並吸收1929年和1931年期間的若幹論文和演講的基礎上而成的，施密特在書(shu) 中進一步批判自由主義(yi) 和規範主義(yi) 法學的同時，努力宜揚自己的政治憲法學，並根據《魏瑪憲法》和德國的憲政狀態，得出帝國總統是憲法守護者的結論。

　　[2]“五長官製”是古典斯巴達政治權力的重要組成部門，曆史記載其享有廣泛權力，其中最引人矚目的是監督權、司法權和軍(jun) 事權等等。這五個(ge) 長官，由民主選舉(ju) 產(chan) 生，用來製約兩(liang) 位皇帝的權力。每年改選一次，原則上每個(ge) 斯巴達公民均有被選舉(ju) 權。在征服美塞尼亞(ya) 之後，“五長官”的權力逐漸增大，不僅(jin) 可以監督斯巴達城邦的一切官員，而旦後來竟然有權審判以至處死國王。每次國王出征都有兩(liang) 名隨行，實地監督。在一定曆史時期，“五長官製”推動了古典斯巴達的政治民主化，但是其本身權力監督就是很大的問題。

　　[3]See Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, Bantam Classics, Reprint, 1982. Alexander M. Bickel, the Least Dangerous Branch： the Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962.

　　[4]在曆史上，憲法曾經充當過政治的“點綴物”。例如，德意誌帝國時期的憲法對於(yu) 德國皇帝的製約就是缺乏實效的;日本“明治時代”的《大日本帝國憲法》對於(yu) 天皇的權力基本上也沒有什麽(me) 約束力;而大清帝國末期的憲法卻宣稱“大清皇帝統治大清帝國萬(wan) 世一係，永永尊戴”，“君上神聖尊嚴(yan) 不可侵犯”。

　　[5]“自由主義(yi) ”認為(wei) 憲法是自然狀態下人們(men) 為(wei) 了自我存在的需要而締結的，國家在本質上是憲法構建的產(chan) 物，是為(wei) 了克服人性弱點而存在的。因此，政府的權力是有限的，它們(men) 隻是為(wei) 了更好地實現人們(men) 的權利而存在。如果不能保障和實現這些權利，政府的存在是沒有理由的。憲法構建的國家並不天然就具有“自律性”，權力具有天生的壓迫性和專(zhuan) 斷性。因此，就需要憲法這個(ge) 高級法和根本法設置一個(ge) 守護者來保證憲法實施具有實效性。

　　[6]規範主義(yi) 憲法觀構建的是以憲法為(wei) 中心的規範世界，離開了憲法，整個(ge) 法律世界都是不可理解的。純粹法學的凱爾森就認為(wei) 法律是由一係列相互連接的法律規範構成的，整個(ge) 法律製度的構建存在於(yu) 從(cong) “應當”規範到具體(ti) “應當”規範這種等級化秩序之中，其可以從(cong) 兩(liang) 個(ge) 維度來看：從(cong) 靜態維度來講，處於(yu) 低位階規範的效力來自於(yu) 一個(ge) 比它更高的規範，所有法律規範力最終會(hui) 追溯到憲法規範。但是，憲法規範的效力來自何處呢?凱爾森隻能將其歸結於(yu) 理論預設性的“基礎規範”，“基礎規範”是一切實在法律效力的終極來源。從(cong) 動態的維度來看，整個(ge) 實證法律體(ti) 係的建構是由憲法規範逐步具體(ti) 化而產(chan) 生的，這個(ge) 過程與(yu) 靜態維度是相反的。因此，從(cong) 動態和靜態整體(ti) 維度來觀察，法律體(ti) 係都被認為(wei) 是一個(ge) 以憲法為(wei) 最高效力等級的規範體(ti) 係。

　　[7]政治憲法學強調憲法的政治維度，卡爾?施密特就認為(wei) ：“絕對意義(yi) 上，憲法是製憲主體(ti) (君主或者人民)的一次性政治決(jue) 斷，決(jue) 定性地創製自身的政治共同體(ti) 的特定生存形式”。憲法就是某一特定國家的形式化表達，國家本身不過是作為(wei) 政治集體(ti) 的人民的製度化體(ti) 現，憲法不過是政治統一體(ti) 存在形式的描述。然而，憲法不僅(jin) 僅(jin) 是描述性的，它還是政治共同體(ti) 建構的原則：“有一種根本的或在根基處湧動的力量或能量使政治統一體(ti) 處於(yu) 不斷形成、不斷創造的過程中，憲法就是這個(ge) 過程的原則”。從(cong) 這裏可以看出，施密特的“絕對憲法”是政治決(jue) 斷和規範的結合。規範論意義(yi) 上的憲法主要是指憲法是以根本法存在的。但是“作為(wei) 規範存在的憲法不可能具有主權，隻有實存的東(dong) 西才能具有主權”。憲法根本法必須有一個(ge) 具有具體(ti) 政治人格的主權承受者，而不能由某種規範來充當主權。因此，施密特認為(wei) 製憲權主體(ti) 就是那個(ge) 主權者，主權者就是決(jue) 定“例外狀態”的人，正是“製憲權及其主體(ti) 的正當意誌賦予了憲法以最高效力”。施米特規範論意義(yi) 上的“絕對憲法”不同於(yu) 通常所理解的憲法規範，它具有絕對性和根本性，是“一般國家生活的總規範，作為(wei) 完整的統一體(ti) 的根本法和‘諸法律的法律’”。但是，施密特認為(wei) “絕對憲法”的絕對性或根本法屬性並不能達到“邏輯上的自洽”，隻有將其“根”種植在一種特定的整體(ti) 政治意誌才是可能的。

　　[8]憲法社會(hui) 學將憲法作為(wei) 社會(hui) 係統的有機構成要素而存在，憲法隻有從(cong) 社會(hui) 中才能得到合理解釋。憲法作為(wei) 社會(hui) 的有機結構，可以把社會(hui) 成員的主體(ti) 需要實在化為(wei) 一種社會(hui) 和政治力量,並進而將社會(hui) 主體(ti) 的利益要求通過適當的機製轉化為(wei) 憲法規範，從(cong) 而保證社會(hui) 共識的形成和穩定性。因此，離開了憲法的社會(hui) 就會(hui) 導致社會(hui) 的混亂(luan) 和係統結構的塌陷。

　　[9]哈佛大學憲法學和政治學教授馬克?圖什內(nei) 特在《憲法為(wei) 何重要》一書(shu) 中的核心觀點在於(yu) 同答“憲法之於(yu) 廣大公眾(zhong) 為(wei) 什麽(me) 是重要的”這個(ge) 問題為(wei) 了論證該命題,進行了循序漸進的論證，先後否定了憲法重要是因為(wei) 憲法規定了廣大公眾(zhong) 的基本權利這種觀點，然後又認為(wei) 憲法重要在於(yu) 憲法的結構性特征對政府和政黨(dang) 組織運行的影響，而後義(yi) 認為(wei) 最高法院在強化實施某種基本權利的重要性。最後他拋出了自己的核心觀點：憲法政要在於(yu) 廣大公眾(zhong) 使得憲法在政治上活躍起來。

　　[10]《魏瑪憲法》第19條規定：“在任何一邦內(nei) ，有憲法上之爭(zheng) 議而該邦無該管法院足以解決(jue) 此爭(zheng) 議者，又各邦間或聯邦與(yu) 某一部間為(wei) 爭(zheng) 議時，除關(guan) 於(yu) 非私法問題外，得由當事者一方請求聯邦高等法院判決(jue) 之，但以不歸其他聯邦法院管轄者為(wei) 限，高等法院之判決(jue) ，由聯邦大總統以命令執行之。”由於(yu) 翻譯的原因，稱呼不太一致，有的翻譯為(wei) “聯邦高等法院”，有的翻譯為(wei) “國事法院”，施密特在《憲法的守護者》中用的是“國事法院”，因此，“國事法院”可能比較準確。

　　[11]《德意誌聯邦共和國憲法》第93條第1款規定：“聯邦憲法法院裁決(jue) 下列事項：(一)遇有聯邦最高機關(guan) 或本基本法或聯邦最高機關(guan) 處務規程賦予獨立權利之其他關(guan) 係人之權利義(yi) 務範圍發生爭(zheng) 議時，解釋本基本法。(二)關(guan) 於(yu) 聯邦法律或各邦法律與(yu) 本基本法在形式上及實質上有無抵觸或各邦法律其它聯邦法律有無抵觸、發生歧見或疑義(yi) 時，經聯邦政府、邦政府或聯邦議會(hui) 議員三分之一之請求受理之案件，(a)關(guan) 於(yu) 法律是否符合本基本法第七十二條第二項之要件發生歧見，而由聯邦參議院、邦政府或邦議會(hui) 所提起之案件。(三)關(guan) 於(yu) 聯邦與(yu) 各邦之權利義(yi) 務，尤其關(guan) 於(yu) 各邦執行聯邦法律及聯邦對各邦行使監督，發生歧見之案件。(四)關(guan) 於(yu) 聯邦與(yu) 各邦間、邦與(yu) 邦間或一邦內(nei) 之其它公法上爭(zheng) 議，而無其他法律途徑可循之案件，(a)任何人聲請其基本權利或其依第二卜條第四項、第三十三、三十八、一百○一、一百○三及一百○四條所享之權利遭公權力擔害所提起違憲之訴願;(b)鄉(xiang) 鎮及鄉(xiang) 鎮聯合區由於(yu) 依第二十八條之自治權遭法律損害而提起違憲之訴願，該法律如係邦法，則須係無從(cong) 在邦憲法法院提起者。(五)本基本法規定之其它案件。”

　　[12]《日本國憲法》第81條規定：“最高法院為(wei) 有權決(jue) 定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”

　　[13]1793年法國的《人權宜言》第35條規定：“當政府侵犯人民的權利時，起義(yi) 對人民來說，是最神聖、最不可或缺的責任”，這隻是體(ti) 現了法國革命的激進主義(yi) 立場，將人民作為(wei) 憲法的恒常守護者並不利於(yu) 憲法的穩定性、權威性和適應性，法國憲政實踐就是最好的證明。

　　[14]雅典政製的突出特征在於(yu) 多個(ge) 權力中心之間的製衡，雅典民主主要的政治製度是公民大會(hui) ，公民大會(hui) 是最有權力的機構，實際上是由所有公民決(jue) 定城邦政治事務的組織。但是，公民大會(hui) 要受到議事會(hui) 的製約，它為(wei) 公民大會(hui) 準備日程和協調安排政府行政活動，其中最關(guan) 鍵的權力是對政府財政權的控製。另外，法庭起著非常重要的作用，陪審團深刻地影響了公共決(jue) 策。這些機構之間並不是孤立的，而是相互影響的：公民大會(hui) 擁有最高權力，有權製定法律，選舉(ju) 官吏並決(jue) 定其留任;議事會(hui) 是公民大會(hui) 的常設機構，它可以提出議案，並執行大會(hui) 決(jue) 議和享有一定訴訟初審權;行政官各司其職，但是要受到議事會(hui) 的製約;陪審法庭是最高審判機關(guan) ，審判各種案件，受理中訴，對公民大會(hui) 的決(jue) 議具有最後的核準權，並且負責監督各種官吏([美]斯科特?戈登：《控製國家：從(cong) 古雅典至今的憲政史》，應奇等譯，江蘇人民出版社2008年版)。羅馬憲政主要在於(yu) 一種把君主製、貴族製和民主製的單純形式混合起來的政治體(ti) 係，共和國體(ti) 製中的元老院是其貴族的因素，執政官是君主的因素，而公民大會(hui) 則是民主因素。行使行政權的執政官主要由選舉(ju) 的兩(liang) 名執政官、副執政官、財務官、保民官等組成。一方麵，體(ti) 現行政權內(nei) 部的製約，另一方而，保民官主要對任何總體(ti) 上有違平民利益的行政行為(wei) 有進行否決(jue) 的權威，包括公民大會(hui) 的法案和元老院的法令，以確保行政行為(wei) 和立法行為(wei) 能夠體(ti) 現人民利益。而羅馬元老院，“這種通過其屏障與(yu) 守護之職權而成為(wei) 羅馬憲政狀態之真正捍衛者的原型為(wei) 基礎，而元老院的權威—在這裏是以精確之含義(yi) 與(yu) 權力相對照—必須對公民決(jue) 議加以確認，以防止憲政秩序或國際法上之義(yi) 務不受侵害”([古希臘]波裏比阿：《羅馬帝國的崛起》，翁嘉聲譯，社會(hui) 科學文獻出版社，2013年版)。

　　[15]元老院和參議院具有同一的含義(yi) ，都是The Senatus，隻是翻譯的不同。在羅馬憲政中，元老院是一個(ge) 審議的團體(ti) ，存在於(yu) 共和與(yu) 羅馬帝國兩(liang) 個(ge) 時期。其詞Senatus源於(yu) 拉丁字Senex。古典理論認為(wei) ，元老院最早由古羅馬神話創立者Romulus創立，主要承擔會(hui) 議的谘詢，其成員由100個(ge) 家族首領，在共和國時期，元老院的人員增至300名。

　　[16]法國《共和八年憲法》第21條規定：“所有護民官或政府認為(wei) 違憲之行為(wei) ，元老院(參議院)守護者都有權加以確認或使其失效”。《1852年憲法》第29條規定：“元老院(參議院)對於(yu) 所有經由政府或人民請願而提出的違憲主張之行為(wei) ，也有類似的權力。”

　　[17]孟德斯鳩看來，司法權應該由人民選舉(ju) 產(chan) 生的代表組成法院，這樣才能阻止法院的專(zhuan) 斷。法官的作用在於(yu) 根據人民的立法來裁判，而不能根據自己的意見代替人民法律來判斷。法官並不是法律的代言人，從(cong) 這種意義(yi) 上說，司法權是沒有力量的.隻有立法權才是“人民主權”的載體(ti) 。

　　[18]《1958年憲法委員會(hui) 機構設置法》規定憲法委員會(hui) 的職權主要包括：“合憲宣告、審查立法事項、對請求不予許可事項的審查、行使選舉(ju) 共和國總統的權力、關(guan) 於(yu) 國民議會(hui) 和參議院議員選舉(ju) 的爭(zheng) 議、對全民公決(jue) 及其宣布結果的監督、憲法委員會(hui) 在其他情形下提供谘詢意見。”

　　[19]這些憲法性爭(zheng) 議包括：“大臣彈劾、顛覆國家、破壞憲法秩序、憲法解釋、合憲性爭(zheng) 議案。”

　　[20]例如，這些憲法規定：“(1)君主、公務員與(yu) 國國民在憲法上的宣誓;(2)等級會(hui) 議在憲法受侵害時之異議權論。等級會(hui) 議於(yu) 憲法受侵害時提起訴訟之權利;憲法修改之要件。”

　　[21]《魏瑪憲法》第19條規定：“在任何一邦內(nei) ，有憲法上之爭(zheng) 議而該邦無該管法院足以解決(jue) 此爭(zheng) 議者，又各邦間或聯邦與(yu) 某一部間為(wei) 爭(zheng) 議時，除關(guan) 於(yu) 非私法問題外，得由當事者一方請求國事法院(聯邦高等法院)判決(jue) 之，但以不歸其他聯邦法院管轄者為(wei) 限，國事法院(聯邦高等法院)之判決(jue) ，由聯邦大總統以命令執行之。”

　　[22]“複合審查模式”，是指一國的違憲審查權由兩(liang) 個(ge) 或兩(liang) 個(ge) 以上的國家機關(guan) 共同行使，並根據法律規定或國家認可的權限、程序和方式對違憲案件進行合憲性審查和裁決(jue) 的一種模式(參見：李湘剛：《中國憲法實施研究》，湖南人民出版社，2009年第249頁)。

　　[23]根據1990年《蘇聯憲法監督法》規定，蘇聯憲法監督委員會(hui) 的職權主要包括：“審查蘇聯法律和蘇聯人民代表大會(hui) 通過的其他文件的合憲性;審查加盟共和國憲法的合憲性;審查蘇聯最高蘇維埃及其兩(liang) 院文件的合憲性;審查按照憲法規定不受檢察機關(guan) 監督的其他國家機關(guan) 和社會(hui) 組織文件的合憲性;審議聯盟國家和加盟國家之間的糾紛;受蘇聯人民代表大會(hui) 委托，向蘇聯人民代表大會(hui) 提交應由其審議的蘇聯法律草案和其他文件草案是否符合蘇聯憲法的結論意見。”

　　[24]在施密特看來，霍布斯是把自己的政治國家建立在對自然狀態的恐懼之上，目的在於(yu) 實現國家保障基礎上的和平和安全。自然狀態的消除，是因為(wei) 締結契約保障社會(hui) 安定的緣故，在這個(ge) 過程中，政治權力被讓給了一個(ge) 地位更高的第三方，“和平的唯一保證人”霍布斯關(guan) 心的是把國家對權力的壟斷製度化，以國家作為(wei) 政治統一體(ti) 的模式，這種國家的壟斷隻要是對政治決(jue) 斷的壟斷而施密特正是將自己的政治國家建立在決(jue) 斷之上，即關(guan) 於(yu) 政治生活形式的積極決(jue) 斷，特定社會(hui) 裏為(wei) 了和平解決(jue) 衝(chong) 突而製度化的壟斷機構，政治權力的約束性行使以及有效地實施政治決(jue) 斷。霍布斯的“利維坦”國家具有高度的權威，本身不受契約的約束。霍布斯之所以持這種反自由主義(yi) 的立場，主要是為(wei) 了賦予這種國家以絕對的權力來保護個(ge) 人的自由。但是，這種強權的國家強大足以保護個(ge) 體(ti) 自由的時候，也會(hui) 強大到足以壓迫每一個(ge) 人。而施密特從(cong) 霍布斯那裏接受了這個(ge) 不受法律約束的主權者，認為(wei) 主權者決(jue) 斷是絕對的開端，也就是創製法律和命令的獨裁者。盧梭的“公意論”要求每個(ge) 個(ge) 體(ti) 權利的放棄來支持整個(ge) 共同體(ti) ，實現總體(ti) 權利的讓渡。每個(ge) 人在讓渡權利的基礎上獲得了自由。根據社會(hui) 契約，人們(men) 通過契約是為(wei) 了更好地獲得自由和自治，這種自由受到“公意”保護，每個(ge) 人都是“公意”的一分了。實際上，通過契約而獲得的人們(men) 自由是人們(men) 自己賦予自己自由，同時又受到社會(hui) 共同體(ti) 的支持公民通過自己自由意誌來表達自身，在“公意”中，每個(ge) 人既是立法者，又是義(yi) 務的遵守者，既是統治者，又是被統治者，每個(ge) 人服從(cong) 自己的法律才是自由的。享有主權的人們(men) 通過“公意”表達他們(men) 的自由，這種表達是理性的聲音，它總是在個(ge) 人利益和激情銷聲匿跡之後才能被人聽到。施密特對盧梭“公意”的鍾愛，使他放棄了形成“公意”理性基礎的“社會(hui) 契約”。這樣的“公意”雖然很強大和具有權威，但個(ge) 人的自由和利益就失去了保障，人民所需要的就是對“公意”的歡呼就夠了。黑格爾憲政思想的知識論來源是亞(ya) 裏上多德的憲政思想，尤其是亞(ya) 裏士多德憲法的雙重定義(yi) ：狹義(yi) 憲法僅(jin) 僅(jin) 是政治權力結構、政體(ti) 製度和規範性問題;廣義(yi) 憲法涉及城邦存在的目的性，即如何確保城邦人民過上優(you) 良的生活，這是近代憲法所關(guan) 注的公民和國家問題的“古代版”。除此之外，馬基雅維利、洛克和康德的政治學、倫(lun) 理學所主張的國家與(yu) 社會(hui) 和公民的對立，以及法國大革命的曆史都對黑格爾憲政思想產(chan) 生較大的影響。黑格爾希望把啟蒙運動主張的現代自由、新的政治經濟學和法國的革命融入到製度化實踐之中，同時把自由統一到由國家加以凝聚的倫(lun) 理秩序之中，以保持政治的統一性、團結和協作。即如何將現代自由主義(yi) 的主張和國家統一性通過適當的方式實現統一，而不是對立和充滿張力。因此，黑格爾的憲法體(ti) 現了邏輯和自由的統一。憲法的概念本質要求確定其變化過程或確定其基於(yu) 邏輯(個(ge) 體(ti) 性、特定性和普遍性)、政府權力、政府部門的差異或不同，憲法表達了人民的自由、權力、價(jia) 仇和目的。馬克斯?韋伯主要擔心的是官僚統治不可遏製的膨脹和工具理性的統治所帶來的對人性自由的破壞，即工具理性對價(jia) 值理性的侵蝕，這就是現代法治展現的圖景。如何防止這種官僚化統治權力擴大對個(ge) 人自由的侵害，韋伯認為(wei) ，需要靠政府行為(wei) 的議會(hui) 化和民選政治家領袖，即隻有把政治注意力集中在政治領導人的選舉(ju) 上和普選總統之上，才能防止不斷增長的官僚主義(yi) 對政治特定品質的侵害。韋伯的政治理論一直s試圖解決(jue) 權力政治學與(yu) 民主製，決(jue) 斷主義(yi) 和憲政，專(zhuan) 製主義(yi) 和議會(hui) 製這兒(er) 對競爭(zheng) 關(guan) 係和矛盾結構，但終究沒有解決(jue) 。以上這些智識都為(wei) 施密特的政治法學奠定了基礎。

　　[25]《魏瑪憲法》第48條規定：“聯邦大總統，對於(yu) 聯邦中某一邦，如不盡其依照聯邦憲法或聯邦法律所規定之義(yi) 務時，得用兵力強製之。”“聯邦大總統於(yu) 德意誌聯邦內(nei) 之公共安寧及秩序，視為(wei) 有被擾亂(luan) 或危害時，為(wei) 回複公共安寧及秩序起見，得取必要之處置，必要時更得使用兵力，以求達此目的。”“聯邦大總統得臨(lin) 時將本法一百一十四、一百一十五、一百一十七、一百一十八、一百二十三、一百二十四及一百五十三各條所規定之基本權利之全部或一部停止之。本條第一第二兩(liang) 項規定之處置。但此項處置得由聯邦大總統或聯邦國會(hui) 之請求而廢止之。”

　　[26]首先，施密特對美國聯邦最高法院作為(wei) 憲法守護者進行批判，他認為(wei) 法院作為(wei) 憲法守護者隻存在於(yu) 類似英美“司法國”裏，其提基礎在於(yu) ：“原則上，隻有一個(ge) 將公領域整體(ti) 都置於(yu) 普通法院控製之下的司法國裏，這種司法審查權或者說對訴訟做出裁判之法院，才能在憲法承認這些—由普通法院保障其不受國家(亦即立法權、政府及行政權)侵害的—市民法治國中之基本權、人身自由及私有財產(chan) 的前提下成為(wei) 憲法的守護者。”正因為(wei) 美國具備這個(ge) 原則，所以最高法院才適合擔當憲法守護者。德國國事法院不同於(yu) 美國聯邦最高法院，國情也不同於(yu) 英美的“司法國”。因此，司法機關(guan) 充當德國憲法守護者是不合適的。另一方而，法院擔任“絕對憲法”的守護者也不具備應有資格與(yu) 能力。施米特構建的國家是以決(jue) 斷主義(yi) 政治意義(yi) 上的“強權國家”，而不是以憲法(相對憲法)為(wei) 主導的“司法國”。對於(yu) 憲法法院，施密特也認為(wei) ：“此外必須注意的是合法性以及合憲性這種一般性原則的維護並不足以成為(wei) 特別設立一個(ge) 機關(guan) 的理由。”在德國不將法院設定為(wei) “憲法守護者”不僅(jin) 有以上的原因，現實原因是政治“體(ti) 係權衡”的結果。法院作為(wei) 憲法守護者還會(hui) 導致“司法政治化”和“政治司法化”的危險，這會(hui) 破壞司法權性質和政治權力結構。

　　[27]例如：1954年《憲法》第二十七條第一款和第三款，第三十一條第三款，1975年《憲法》第十七條和第十八條，1978年《憲法》第二十二條第一款和第三款，第二十五條第三款，以及1982年《憲法》第六十二條第二款和第六十七條第一款的規定，都明確全國人大和常委會(hui) 監督憲法的實施。

　　[28]在中國語境中，“法律”有兩(liang) 層含義(yi) ：一是廣義(yi) 上使用的，包括一切規範性的製度;二是狹義(yi) 上的，指的是全國人民代表大會(hui) 和全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) 按照法定程序製定的規範。在研究中國法律問題時，通常所說的“法律”一般指狹義(yi) 上的。

　　[29]合憲審查屬於(yu) 憲法監督的範疇，合憲審查是針對所要審查的對象是否違反憲法而進行的審查，也可稱之為(wei) 違憲審查;合法審查則屬於(yu) 法律監督的範疇，合法(律)審查則是對所要審查的對象是否違反法律或上位法而作的審查，也即違法審查。合憲審查意旨通過憲法的理解與(yu) 解釋，撤銷並糾正違憲的規範性文件，以維護憲法的尊嚴(yan) 與(yu) 最高權威，保障憲法得到根本實施;合法審查則意旨通過理解與(yu) 解釋法律，撤銷並糾正違法的規範性文件，以維護我國法製的統一與(yu) 尊嚴(yan) 。合憲審查機製通常是由專(zhuan) 門的憲法監督機關(guan) 實施，而合法審查則無需專(zhuan) 門監督機構，一般立法機關(guan) 與(yu) 司法機關(guan) 均可實施。

　　[30]在2013年紀念1982年憲法公布施行30周年大會(hui) 上，著名法學家徐顯明就認為(wei) ：“在全國人民代表大會(hui) 下，設立憲法監督委員會(hui) ，讓其行使監督憲法實施的專(zhuan) 責，其地位應置於(yu) 各專(zhuan) 門委員會(hui) 之首”，並構建配套的違憲調查機製。持此種觀點者還有老一輩法學家郭道暉，他也建議成立憲法監督委員會(hui) 監督依憲治國。

　　[31]需要注意的是，法國的憲法委員是一個(ge) 獨立於(yu) 立法、行政和司法的憲法監督機關(guan) ，盡管在其人員任命上體(ti) 現了政治性，但其本質上是一個(ge) 憲法司法機關(guan) 。在當前製度下，中國可以借鑒法國憲法委員會(hui) 的人員政治任命方式，其他方麵可能借鑒意義(yi) 不大。反而是蘇聯憲法監督委員會(hui) 更加符合目前中國的實際，即憲法監督委員會(hui) 從(cong) 屬於(yu) 最高國家權力機構，更多具有政治性質。

　　[32]例如，焦洪昌老師認為(wei) 設立憲法委員會(hui) 有三種情況：第一，屬於(yu) 全國人大常委會(hui) 之下的專(zhuan) 門委員會(hui) ;第二，與(yu) 全國人大常委會(hui) 平行或並列;第三，與(yu) 全國人大並列。這三種情況主要的差別在於(yu) 與(yu) 全國人大及其常委會(hui) 關(guan) 係的不同。

　　[33]《香港特別行政區基本法》第一百五十八條規定：(a)香港特區基本法的解釋權屬於(yu) 全國人民代表大會(hui) 常務委員會(hui) ;(b)全國人大常委會(hui) 授權香港特別行政X法院在審理案件時對關(guan) 於(yu) 香港特別行政區自治範圍內(nei) 的條款以及基本法的其他條款自行解釋，但涉及中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關(guan) 係的條款，而民該條款的解釋義(yi) 影響到案件的判決(jue) ，在對該案件作出不可上訴的終局判決(jue) 前，應由香港特別行政區終審法院提請全國人大常委會(hui) 對有關(guan) 條款作出解釋;(c)全國人大常委會(hui) 作出解釋後，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人大常委會(hui) 的解釋為(wei) 準:(d)但特區法院在此以前作出的判決(jue) 不受影響。

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　　作者簡介：李曉波，華南理工大學法學院博士研究生

　　文章來源：《河南財經政法大學學報》2016年第1期