標題注釋:本文係國家社科基金青年項目“科學發展觀視野下的社會(hui) 矛盾法律化解機製研究”(項目編號11CFX001)的研究成果,並得到“2011計劃”司法文明協同創新中心研究項目資助,特此致謝!

　　作者簡介:廖奕,武漢大學法學院教授,博士生導師,國家2011計劃司法文明協同創新中心研究人員。

　　一、問題、背景與(yu) 方法

　　在“農(nong) 本”經濟條件下,城市化的規模和速度是統治階層調控的重點;確保城市化的“可控式增長”,是傳(chuan) 統中國“超穩定社會(hui) 結構”的必然要求。①直到新中國成立後,中國的城市化水平仍長時期維持在一個(ge) 相對穩定的閾值區間。②改革開放讓城市化進程不斷提速,2014年底已達到54.77%,到2050年超過80%,接近85%的最大飽和度。③在數字顯示的增長極限背後,城市化治理機製的滯後及不適應,引發了一係列嚴(yan) 重的經濟、社會(hui) 乃至政治、文化困境。在國家最新戰略規劃和頂層設計中,新型城鎮化被賦予了“促進人的全麵發展和社會(hui) 和諧進步”的意義(yi) ,“法治”也被重申為(wei) “治國理政的基本方式”,二者如何協調並進、全麵契合,對新一屆領導人而言的確是不小的挑戰。④究竟是城市化推動法治,還是法治塑造城市化?當下中國的城市化是否達到必須運用法律治理方式的程度?與(yu) 其他治理方式相比,法律治理到底具有怎樣的優(you) 勢或不足?如何通過有效的法治思維和方式實現良性發展的城市化?在中國城市化發展的不同地域和階段,法律治理有無不同的側(ce) 重和特點?即轉型中國的城市化治理需要怎樣的法律,以及這樣的法律到底呈現出怎樣的運作狀態?前者是有關(guan) 法律的價(jia) 值分析,後者則屬於(yu) 法律的規範實證。

　　從(cong) 發展社會(hui) 學的角度看,城市化是一個(ge) 以人口積聚和功能重組為(wei) 基本主線的升級過程,其引發的社會(hui) 變遷正是傳(chuan) 統產(chan) 業(ye) 和生活方式結構性轉型。⑤對於(yu) 現代化理論、發展理論或社會(hui) 轉型理論而言,城市化是一個(ge) 恒定的背景,從(cong) 鄉(xiang) 村社會(hui) 向城市社會(hui) 的變遷,不僅(jin) 意味著人口數量和工商財富的聚集,也是理想政體(ti) 得以構建的空間前提。⑥在馬克斯·韋伯看來,城市化是一個(ge) 從(cong) 傳(chuan) 統統治結構向現代形式理性邁進的過程。一個(ge) 城市要真正表現為(wei) “城市共同體(ti) ”,並“在貿易—商業(ye) 關(guan) 係中顯示出相對的優(you) 勢”,必須表現出如下整體(ti) 性結構特征:(1)一個(ge) 防禦工程,(2)一個(ge) 市場,(3)一個(ge) 法庭,以及至少是局部自治的法律,(4)相關(guan) 的社團組織以及(5)至少是部分的自治與(yu) 獨立,因而有一個(ge) 由市民參與(yu) 選舉(ju) 產(chan) 生的行政機構。⑦

　　基於(yu) 西方城市化的理想圖景,各界人士從(cong) 特定專(zhuan) 業(ye) 或利益立場提出主張,“再城市化”、“去城市化”、“可持續城市化”、“包容性城市化”、“綠色城市化”等新概念紛至遝來,形成了一幅多元駁雜的話語景觀。已有的城市化治理研究,也表現出多向度、跨學科的綜合性特征。⑧從(cong) 理念價(jia) 值層麵看,學者們(men) 主要集中探討城市化背景下的“善治”原則,強調法律對於(yu) 社會(hui) 經濟發展和人類全麵均衡發展的重要意義(yi) ,主張以“法治”為(wei) 戰略主軸重構發展模式,更新國際法治框架,矯正戰後世界城市化普遍存在的兩(liang) 極化、不公平、非均衡偏失。就規範實證進路而言,宏觀層麵的研究通常運用定量的方法分析和預測城市貧困、暴力發生、持續過程,評估其嚴(yan) 重性影響的趨勢及程度,主要由犯罪學家、流行病學家、人口學家、經濟學家、政治科學家和其他采取量化研究的社會(hui) 科學研究者主導,法學家的任務是從(cong) 各種數據研究中找到政策修訂的立法依據,從(cong) 權威規範的邏輯推演證明角度提出新的治理變革方案;微觀研究則以個(ge) 案的質性研究為(wei) 主,從(cong) 更多維度解釋城市化法律問題,例如居民的生活經曆、曆史與(yu) 文化軌跡、感覺、態度、代際狀況、空間資源、潛藏的結構性因素等,曆史學、城市區域發展學、政治科學、社會(hui) 學、人類學都參與(yu) 其中,為(wei) 法律治理機製的“深描”提供智識支持。

　　比較而言,與(yu) 城市化治理密切相關(guan) 的“法律與(yu) 發展”研究已是一種比較成熟的跨學科範式,它開啟了“新自由主義(yi) ”的全球治理改革運動,並達成了這樣的基本觀念共識:法律與(yu) 發展並非單向度的決(jue) 定關(guan) 係,而是交相影響的互動關(guan) 係;法律在發展進程中發揮著“嵌入性”的治理功用,其對城市化具有內(nei) 在、深入且持久的影響。但“法律與(yu) 發展”理論畢竟立足於(yu) 西方視角和曆史經驗,對解釋轉型中國城市化治理的獨特性未必合用,因此需要從(cong) 如下問題切入,形成理論反思和框架改進:法律與(yu) 發展究竟如何互動?麵對不同曆史傳(chuan) 統的城市化進程,體(ti) 係化的“發展法”究竟有無可能和必要?對於(yu) 中國這樣一個(ge) 發展極其不均衡的超大經濟體(ti) ,城市化治理能否以及如何在發展中形成相對獨立、完備的法律體(ti) 係?除了發揮“規範發展行為(wei) ”的外部效用,“發展法”是否還能帶來更大範圍的功能擴展和典範遷移?筆者力求跨越價(jia) 值分析與(yu) 規範分析的鴻溝,通過宏觀考察轉型中國城市化治理的曆史進程,反思“法律與(yu) 發展”研究的成敗得失,在“發展法”的新分析框架下,聚焦法律運行的現實症結,導向一種新的整體(ti) 性法治發展戰略。

　　二、轉型中國的城市化治理

　　當治理理論在20世紀90年代中期傳(chuan) 入中國時,政府主導的城市化進程正處於(yu) 前所未有的“沸點”,相關(guan) 政策與(yu) 法律機製也亟須一場深刻的製度變革。這種時空重合並非曆史的偶然,在中國城市化發展的曆史進程中,每一次重大的轉折都會(hui) 伴生法製的改革和變遷,而法製結構的變動又會(hui) 對城市化進程產(chan) 生新的誘致或強製約束效用,產(chan) 生新的經濟和社會(hui) 問題。從(cong) 大曆史角度看,從(cong) 倫(lun) 理本位的農(nong) 業(ye) 社會(hui) 向市場化城市社會(hui) 的演進,對中國而言是一次前所未有的轉型。⑨“轉型中國”可以從(cong) 互為(wei) 關(guan) 聯的兩(liang) 個(ge) 方麵加以描述和界定:一是城市化驟然提速帶來的劇烈、全麵市場化對社會(hui) 傳(chuan) 統結構的衝(chong) 擊;二是以政策重心調整和治理機製改革為(wei) 主線的“反向性保護”。根據這種標準,轉型中國的城市化進程可以從(cong) 三個(ge) 階段得到更為(wei) 整體(ti) 和連續的詮釋:中華帝國的內(nei) 生性轉型時期、外來衝(chong) 擊形成的斷裂性轉型時期和新中國成立後政黨(dang) ——國家主導的自主性轉型時期。

　　在漫長的中華帝國時期,農(nong) 業(ye) 和鄉(xiang) 村曆來被統治階層視為(wei) 不可更易的民生之基、立國之本,城市的工商業(ye) 和技術創新機能被傳(chuan) 統禮法嚴(yan) 格限製,在出現“李約瑟之謎”的同時,卻有效避免了“混亂(luan) 城市”的現代治理困境。緩慢的城市化進程與(yu) 超穩定的社會(hui) 結構相得益彰,彼此呼應,形成頗具中國古典特色的城鄉(xiang) 一體(ti) 格局。⑩與(yu) 現代城市相比,傳(chuan) 統城市的政治、宗教和文化功能要遠遠超過經濟和市場功能,強大的帝國以其中央權力作為(wei) 無可匹敵的政治動力,一方麵刺激著城市經濟的發展,培育出龐大的行政市場,另一方麵也控製著市場的規模和城市化進程,對資產(chan) 者的權力擴張實施嚴(yan) 格的製度規約。(11)對於(yu) 帝國統治而言,城市化是一把雙刃劍,其內(nei) 蘊的權能集中與(yu) 權力彌散矛盾、政治管控與(yu) 經濟自由衝(chong) 突、強製推動與(yu) 自然演進齟齬,都會(hui) 產(chan) 生治理悖論。這種常態化的悖論表明,空間權力鬥爭(zheng) 甚至可以超越線性時間,打破古今中西界限,形成難解的“問題硬核”。對於(yu) 中華帝國而言,協調中央委托與(yu) 地方代理、正式製度與(yu) 非正式製度、名與(yu) 實的關(guan) 係,成為(wei) 治理城市化的基本邏輯。(12)長期以來,非正式製度在地方治理中“名不正”卻“行得通”,成為(wei) 利益博弈和均衡的規則支點。非正式製度之所以長盛不衰,與(yu) 帝國彈性、模糊的統治策略密不可分——國法不能超越天理和人情,天子政令也必須符合大眾(zhong) 民意。地方富民與(yu) “士紳社會(hui) ”的形成,對於(yu) 緩和城市化的衝(chong) 突和緊張也助益良多。(13)

　　作為(wei) 近代中國“大變革”的突出反映,新的城市功能和生活方式興(xing) 起,輔以城市與(yu) 鄉(xiang) 村、落後與(yu) 先進、僵死與(yu) 進化、野蠻與(yu) 文明等二元對立觀念,使得帝國城鄉(xiang) 一體(ti) 統治的文化命脈被截斷,而新的政體(ti) 結構又處於(yu) 長時間的不確定狀態。於(yu) 是,各式各樣的政治思潮和體(ti) 製試驗,拚接為(wei) 五彩斑斕的製度轉型百納圖。一方麵,製度轉型突破了既定的管控框架,為(wei) 近代城市的興(xing) 盛創造了有利條件——城市化進程轉入回升和加速軌道,對外開埠的通商城市成為(wei) 新典範,大量城市管理法規被移植引入,治理結構開始逐步近代化,羅威廉筆下的漢口就是一個(ge) 典型例子。另一方麵,城鄉(xiang) 矛盾開始激化,在摩登新城的感官刺激和“二元分治”的政策影響下,男耕女織的“鄉(xiang) 土中國”被歸入落後的小農(nong) 經濟範疇,成為(wei) 一次次改良和革命試圖根除的封建殘餘(yu) 和社會(hui) 惡疾。農(nong) 村與(yu) 城市的對立與(yu) 隔閡,不僅(jin) 是舊製度固化的結果,也是新文化塑造的產(chan) 物。狹隘偏激的城市烏(wu) 托邦想象讓傳(chuan) 統社會(hui) 治理的功能與(yu) 價(jia) 值大受挫敗,在單向度的轉型發展中,出現了法治未成、禮治已失的製度真空,康有為(wei) 將之形容為(wei) “舊宅第已毀而不能複建之,則惟有露宿”。(14)

　　新中國成立後,國家建設任務繁重,城市治理擺在首位,除了要解決(jue) 國民黨(dang) 政府遺留下來的“城市病”,維護基本的社會(hui) 安定和秩序,更重要的是如何應對“進城”後的總體(ti) 性治理挑戰。(15)除了要加強城市內(nei) 部治理,新政權還要鞏固農(nong) 村後方,維係城鄉(xiang) 平衡,在工農(nong) 聯盟的政治基礎上增進最大限度的社會(hui) 團結。法律成為(wei) 強化政令統一、權威和執行力的工具,軍(jun) 事管製、文化改造、政治動員、戶口限製、經濟調整、群眾(zhong) 運動多種方式靈活運用成為(wei) 主導性的戰略安排。(16)隨著城市亂(luan) 象得以控製,社會(hui) 秩序明顯好轉,新政權贏得了絕大多數民眾(zhong) 的信任,城市化進程也取得了較大進展。1949-1957年,在“重點建設,穩步前進”的城市建設方針下,內(nei) 地城市在重點項目的帶動下開始快速發展;1966-1976年,在“備戰、備荒,為(wei) 人民”的戰略部署下,“三線”城市建設進入高潮。(17)但與(yu) 此同時,在所有製單一化運動的影響下,國家政權對社會(hui) 全麵掌控的治理體(ti) 製得以成型,對城市生活嚴(yan) 格管控的城鎮街區製度、單位製度、人事檔案製度、農(nong) 村集體(ti) 化製度,以及城鄉(xiang) 分割戶籍製度逐步建立。在這種全能型的政黨(dang) 一國家體(ti) 製支配下,不斷升級的政治運動使法製化的治理共識難以達成。歸根結底,現代性的因子經由城市化進程,已嵌入經濟社會(hui) 係統的各層麵,治理係統必須朝向製度化尤其是法製化的方向轉變。改革開放以後,國家通過放權和賦權,帶動了城鄉(xiang) 經濟商品化、市場化的飛速發展,解決(jue) 了大多數人的基本生活需要。在全球化、市場化和政治變革的三重動力支持下,中國城市化進程不斷提速,在90年代已達到前所未有的曆史頂峰,相關(guan) 治理難題也累積到了係統臨(lin) 界點。海科拉認為(wei) ,中國的城市化一方麵和國際經驗相契合,另一方麵又有一些非常獨有的特色,因此,中國應該有更平衡的規劃和政策手段,把現有的城市空間規劃和市場手段更好地結合起來。(18)但是,這種技術平衡論不能解答整體(ti) 的治理結構發展問題。“在中國的城市化過程中,設計的規劃方式終將無法有效應對大量複雜的城市問題,因此,應當采用以事件為(wei) 導向的戰略規劃,並同時考慮物質層麵及製度層麵的內(nei) 涵”。(19)過度推進的城市化、不受約束的市場化耗損了青山綠水,卻並未換來民心大治,地方政府熱衷經營城市項目,越來越特權化、公司化,對居民的公共事務和日常糾紛卻應對乏力。在強大治理壓力的“倒逼”下,片麵追求GDP增長的“發展主義(yi) ”迷思被新的科學發展觀否定,拉大城鄉(xiang) 差距、貧富差距和地區差距的非均衡發展模式也提上了需要深化改革的議程。(20)在提升“國家治理體(ti) 係和治理能力的現代化”背景下,彰顯法律治理在城市化中的統籌均衡作用,對未來中國的“發展法”加以明確的戰略定位與(yu) 體(ti) 係構建,有助於(yu) 提煉萃取國際法治經驗的可用成分,使各項改革更為(wei) 協調,發揮製度規範功效。

　　轉型中國的城市化進程表明:(1)當內(nei) 生的城市化秩序遭遇外力衝(chong) 擊,形成新的“發展”觀念,並在其支配下調整法律製度係統,往往會(hui) 破壞城市化過程中地理稟賦、本土曆史和文化傳(chuan) 統的整體(ti) 一貫性,造成法律治理係統內(nei) 部的衝(chong) 突耗散,為(wei) 政治、資本強權創生勃興(xing) 時機,造成嚴(yan) 重的結構性社會(hui) 對抗。(2)保持曆史延續的治理框架麵臨(lin) 意識形態的正當性危機,“發展”內(nei) 生的質性化的曆史比較不得不讓位於(yu) 空間(地域)實力的量化比較,國家單元的類型化區分及區別性對待,成為(wei) 國際合作發展法的主軸原則。(21)(3)對當下中國而言,超越國家主義(yi) 的迷思,唯有從(cong) 既定治理結構中尋求資源,充分發揮執政黨(dang) 的全麵統籌均衡功能。(22)如何將經濟發展的績效合法性與(yu) 政治清明的道德合法性有機整合,共同契入法治保障美好生活的製度合法性,凝聚全民均衡公平永續發展的文化共識,成為(wei) 當下城市化治理麵臨(lin) 的最大挑戰與(yu) 中心任務。

　　三、“法律與(yu) 發展”的理論反思

　　(一)理念貢獻

　　“法律與(yu) 發展”運動最初興(xing) 起於(yu) 20世紀60年代,由美國的大學、法學院、基金會(hui) 、政府機構和諸多國際發展組織共同推動,進路多樣,內(nei) 容龐雜。(23)當時,美國城市化結構正處於(yu) 重大變革期,製造業(ye) 空心化,零售業(ye) 重心和就業(ye) 重心向郊區轉移,中心城市地位受到空前的挑戰。由於(yu) 政府缺乏適當的法律治理框架,中心城市與(yu) 郊區發展的不斷失衡,社會(hui) 騷亂(luan) 事件接連不斷。城市化進程中的種族問題、收入問題、住房問題得不到解決(jue) ,造成人口加速向郊區遷移,中心城市成為(wei) 黑人和中低收入者的居住地,基礎設施衰敗,資金投入縮減。1956年美國實施《州際高速公路法》,成為(wei) 影響其1950年-2000年城市化的最重要因素。該法得到了汽車製造業(ye) 和石油企業(ye) 等利益集團的鼎力支持,但並未解決(jue) 交通擁擠問題,相反,沿著高速公路的郊區迅速開發致使城市交通更為(wei) 擁堵,郊區城市化讓大量人口從(cong) 市中心移出,造成中心區空洞化,出現了所謂“逆城市化”的新問題。對高速公路的大量公共資金投入,讓有限的公共交通資源大受削弱,服務質量不斷下降,公交利用率日趨低下,而這又正好成為(wei) 汽車製造業(ye) 等利益集團反對政府補貼公交的借口。這種難以破解的惡性循環,帶來了相當巨大且長遠的社會(hui) 、環境和城市發展代價(jia) ,(24)引發了學界繼續對“法律與(yu) 發展”領域深入反思,對城市化與(yu) 法治的關(guan) 係也有了更為(wei) 深切的體(ti) 認。

　　作為(wei) 法律與(yu) 發展運動的理論基礎,“韋伯主義(yi) ”以新教倫(lun) 理和資本主義(yi) 的西歐模式為(wei) 藍本,尊崇理性化的形式法律體(ti) 係觀,強調整合法律的政治、文化和經濟因素。在“法律與(yu) 發展”研究者看來,這樣的法律體(ti) 係才是真正的理想法,也隻有它才能帶來終極的發展。(25)以此為(wei) 據,針對“落後”國家的法律與(yu) 司法改革項目被列入發展援助規劃。1980年代以來,“法律與(yu) 發展”不再稱為(wei) “運動”,換上了“善治項目”或“法治與(yu) 發展”等新名稱。(26)新製度主義(yi) 經濟學改進了“韋伯主義(yi) ”理念框架,將影響經濟績效的一係列製度變量都納入製度分析的圖譜,力求在氣候、地理資源稟賦、人口等原因之外探尋克服貧困的製度良方,特別是強調產(chan) 權與(yu) 合同法律保障對於(yu) 經濟發展不可替代的功效。在二者匯聚而成的自由市場化和去管製運動中,私法秩序對經濟發展和法律體(ti) 係建構具有中心意義(yi) ,政府的作用被嚴(yan) 格限定於(yu) 特定領域由特定官員執行的財產(chan) 權與(yu) 合同保護上。1990年代以來,這種觀念進一步演化為(wei) 一套基於(yu) 人權的發展話語,發展權問題也開始受到國際社會(hui) 的高度關(guan) 注。(27)對於(yu) 發展援助實踐而言,世界銀行主導的以“法治”為(wei) 核心的新發展模式備受矚目,取得了突出的成效。(28)針對非洲個(ge) 案,世行首次提出“為(wei) 了發展的治理”,希望通過人權和法治的植入來應對其日趨嚴(yan) 重的治理危機。其所倡導的“以人為(wei) 中心的發展”,現已得到越來越多國家和行動機構的認同,有機融入各自的發展政策與(yu) 法治實施的戰略框架。

　　綜合上述,法律與(yu) 發展運動的理念貢獻可以歸結為(wei) 如下要點:(1)突破了唯經濟增長論的迷思,希望通過國家的法律與(yu) 政策幹預,彌補自發性市場機製的不足。(2)突破了唯政府幹預主義(yi) 的迷思,將非正式製度納入“為(wei) 了發展的法”予以係統考量,“自生自發的法”開始得到製度的認同,經濟分析為(wei) 法律治理的效能改進提供了有力的工具輔助。(3)以人的“權能建設”為(wei) 中心訴求的新發展觀重新界定了政府與(yu) 市場的關(guan) 係,奉行法律與(yu) 發展的結構性均衡原則。人權法開始向發展法轉向,以人權為(wei) 基礎的發展戰略得到越來越多國家的重視和推行。(4)對法律理論而言,法律與(yu) 發展研究提出了“發展法”的概念和框架雛形,為(wei) 全球化背景下的法律體(ti) 係融合重整開辟了新的思維路向。

　　(二)實踐局限

　　作為(wei) 理論研究和實踐行動,“法律與(yu) 發展”運動的臉孔頗為(wei) 殊異。改革模式推行的失誤、受阻並不意味著其理念一無是處,但意義(yi) 有限的實踐效果確實可以表明,其理念框架應該得到修正和改進。結合城市化治理的現實問題和挑戰,筆者認為(wei) ,可從(cong) 以下方麵加以反思:

　　1.西方中心主義(yi) 的意蒂牢結如何在城市化法律治理中得以克服和避免?這就需要以本地曆史為(wei) 主線重建城市化的治理譜係,特別是對後殖民時代的發展中國家而言,“全球化思考、本地化行動”應當成為(wei) 城市化發展的基本戰略指針。(29)西方“法律與(yu) 發展”研究的多數成果都將法律體(ti) 係視為(wei) 體(ti) 製性的規範結構,忘卻了規範內(nei) 生發展必不可缺的傳(chuan) 統基底及文化要素。依弗裏德曼之見,法律體(ti) 係應當是結構、實體(ti) 和文化的三重均衡構造,基於(yu) 本土傳(chuan) 統的法律文化才是其真正的核心和樞紐。(30)第一波“法律與(yu) 發展”運動很快宣告失敗的一個(ge) 重要原因在於(yu) ,發展中國家的法律並沒有其預想的現代性發展功能,非正式製度在社會(hui) 調控和糾紛解決(jue) 中占據主導地位。即使正式的法律體(ti) 製具備了一定的效能,它也很難不被強大的政治利益俘虜,無法為(wei) 弱勢權能群體(ti) 提供利益增進的推動。對正式法律製度和職業(ye) 主義(yi) 的強化,還會(hui) 在發展中國家造成法律服務價(jia) 格的不斷上漲,法律決(jue) 策程序的過度繁雜和形式化,讓大眾(zhong) 接近司法正義(yi) 的成本更高、途徑更少。(31)在韋伯勾畫的“西方理想典型城市”的法律自治圖景中,城市是擁有自律權的團體(ti) ,有其特殊的政治與(yu) 行政製度。(32)這種紙麵的規範移植與(yu) 地方治理的文化結構存在天然的齟齬。城市化進程會(hui) 帶來國家治理結構的變化,治理主體(ti) 由國家向區域、再向地方發生轉化,更多的社會(hui) 服務與(yu) 管理轉移到地方政府。(33)而在現今中國地方城市化普遍麵臨(lin) 的問題中,文化治理的功能缺失無疑是極為(wei) 嚴(yan) 峻卻又未受重視的一個(ge) 。(34)西方現代化理論製造的“天城”想象,成為(wei) 各地大規模新城建設和舊城改造的價(jia) 值驅動力,改變這種狹隘、僵化的現代化城市發展價(jia) 值觀,最重要的不是快速注入新的製度規範,而是以超脫、平和、寧靜致遠的態度整理國故,吸納民意,開掘本地曆史傳(chuan) 統的治理效能。

　　2.“經濟學帝國主義(yi) ”的偏失如何在城市化治理結構中加以矯治?“法律與(yu) 發展”研究雖然具有濃厚的跨學科色彩,但它一直沒有擺脫西方發展經濟學的範式影響。(35)當“發展”議題在1943年第一次被引入經濟學前沿領域,解決(jue) 市場失靈的製度神話就一直籠罩著法律治理及政策研究。(36)法學家的任務被定位於(yu) 更新立法規範的表達,而不是主體(ti) 性的製度設計。世界銀行雖然也有一支人數可觀的法律專(zhuan) 家團隊,但相比於(yu) 千餘(yu) 計的職業(ye) 經濟學家以及每年上億(yi) 美金的研究經費,其力量之微薄可見一斑。(37)在既定的私有化經濟結構改革方案中,法學家很難有超脫獨立的地位。在城市化治理的結構化政策議程中,技術專(zhuan) 家和經濟學家具有可以互通和互動的知識背景和工具資源,而法學家固有的保守主義(yi) 和教義(yi) 學傾(qing) 向,都不利於(yu) 獲得政策製定者的青睞。“法律與(yu) 發展”雖不等於(yu) “法律發展”,但絕對離不開“作為(wei) 發展的法”。(38)隻有將城市化治理從(cong) 經濟學帝國中解放出來,賦予其新的製度內(nei) 涵和解釋框架,法學的“治理性”才能得到充分實現,而這也是“法律與(yu) 發展”研究長期忽略的盲點。

　　3.財產(chan) 權至上的傾(qing) 向如何在城市化治理中得到糾正?私有產(chan) 權對於(yu) 城市化發展和治理而言,具有不容否認的重要意義(yi) 。但是,僅(jin) 限於(yu) 產(chan) 權保護或以產(chan) 權私有化為(wei) 中心目標,法律的功能一定是殘缺甚至病態的。無論古今中西,政府在城市化進程中的主體(ti) 地位都是顯見的事實,政府一方麵提供產(chan) 權保護,另一方麵也在積極創造新的產(chan) 權結構,通過經濟事務的管理,確保國家整體(ti) 的均等、秩序、安定和繁榮。在城市化進程中,對“政府產(chan) 權”進行合理的法律定位,比激進的私有化與(yu) 休克療法,更為(wei) 貼近問題的真正解決(jue) 。(39)政府企業(ye) 化並不是一種當然的罪惡,很多時候,它必須以法治標準具體(ti) 度量。隻要內(nei) 部產(chan) 權和治理結構符合基本法律標準,外部效益惠及多數公眾(zhong) ,政府參與(yu) 應當得到允許。反之,如果政府借助城市化項目平台,通過行政審批權獲得對土地等核心資源的壟斷,通過公司製形式下的銀企合作規避法律風險,這種“虛假城市化”無疑是法律治理的對象。(40)除了要拓展產(chan) 權的概念,還應當從(cong) “法治與(yu) 發展”項目的挫敗中吸取有關(guan) “權利話語”迷思的教訓。隻有將權利具體(ti) 化,並置於(yu) 整體(ti) 互動的發展情境,才能在權利、權力、權威的纏繞叢(cong) 集中,準確發現權能(權利實現能力)的非均衡症結,找到應對的治理方策。(41)

　　4.過度政治化的問題如何在城市化發展中得到有效化解?從(cong) 理論上講,當政治改革與(yu) 經濟增長狹路相逢,法律治理的緩衝(chong) 和調停不可或缺,“均衡發展”可以作為(wei) 規範基準化解矛盾、協調關(guan) 係。但在世界城市化進程中,發展失衡愈益嚴(yan) 重,財富高度集中,貧富分化持續加劇,“全球行政法”雖然提出了超國家的法框架,卻始終難以進入地方化的發展和治理過程。(42)法律發展運動秉持良好的意願,卻並未收到相應的效果,過度政治化是一個(ge) 重要因由。例如,發展機構針對拉丁美洲和非洲的大規模援助,往往附加了法律與(yu) 司法體(ti) 製改革的政治條件,讓很多國家不得不屈從(cong) ,加劇了社會(hui) 動蕩,造成了城市化陷阱。(43)“法律與(yu) 發展”運動中由國際組織主導的援助項目,絕大部分都以既定的個(ge) 體(ti) 人權觀和“單極化”外交政策為(wei) 基礎,客觀上有利於(yu) 不斷強化發達國家的優(you) 勢地位,維持“新”自由主義(yi) 理念締造的國際政治經濟“舊”秩序。許多發展中國家認為(wei) 西方國家的法治天然優(you) 越,絕對普世,於(yu) 是未加任何辨識和防禦,就接受了一係列附加過度政治條件的發展援助,最後非但沒有實現發展的目的,反而使國家的經濟績效、政治秩序、社會(hui) 穩定、文化安全等核心利益都受到了損害。

　　綜上所述,“發展法”並未成為(wei) 一個(ge) 邏輯自洽、功能自足的理論框架和運行體(ti) 係,作為(wei) 法律價(jia) 值的發展理念和作為(wei) 發展動能的法律係統不能協調運轉,特定文化中的法律傳(chuan) 統、發展中的法律形態、法律自身的規範性發展、通過發展實現的法律權能等關(guan) 鍵問題都沒有得到深入探討。

　　(三)新的議題

　　聚焦轉型中國的城市化治理問題,正是推動“法律與(yu) 發展”研究的一個(ge) 契機。作為(wei) 發展議題的城市化和作為(wei) 製度議題的法律治理能否在新的“發展法”框架中有機契合,也成為(wei) 檢驗“法律與(yu) 發展”理論是否獲得真正進展的標尺。

　　從(cong) 內(nei) 部視角看,城市化是一個(ge) 動態演進的非線性發展過程,法律的規製(Regulation)應當以“規律(Rule)”為(wei) 基礎。(44)城市化的最大挑戰在於(yu) 城市人口、空間擴張帶來的治理結構功能轉換,針對鄉(xiang) 村的集聚、吸納和同化效應為(wei) 其固有屬性。人口遷徙具有製度無法控製的自然演進特征,伴隨著人口城市化,城市空間和功能的升級擴容成為(wei) 完善治理的必然要求,由此產(chan) 生空間城市化和功能城市化的更高治理要求。從(cong) 外部視角看,城市化的發展與(yu) 工業(ye) 化、現代化具有顯著的正相關(guan) ,與(yu) 生活市民化、政治民主化、文化多元化也存在不同程度的牽連,而這些恰好又是法治建設的基本條件。現代性的法律結構和曆史邏輯塑造了城市化的基本格局,城市化的發展水平又逐漸內(nei) 化為(wei) 衡量現代性法治績效的新指標。

　　基於(yu) 這種可能的良性互動,我們(men) 可以將城市化治理視為(wei) “法律與(yu) 發展”的新議題,重點回答三個(ge) 基本問題:第一,在城市化進程中,法律如何成為(wei) 以治理推動發展的權威規範?第二,法律介入後的城市化治理結構如何保持可持續發展?第三,城市化的良性發展能否生產(chan) 出“自我治理的法”?

　　如果將法律規範定義(yi) 為(wei) 一種有效的治理機製,它的權威性必定是在特定的製度結構體(ti) 係中確立的。在已有的新製度理論分析框架的基礎上,我們(men) 可以將“作為(wei) 治理機製的法”分為(wei) 四個(ge) 層級:(1)由文化—意識形態組成的製度鑲嵌層;(2)由產(chan) 權、憲法、法律等正式規則組成的製度架構層;(3)由各種具體(ti) 情境下的非正式規則組成的製度延展層;(4)由資源配置、誘因調整等經濟市場機製組成的製度凸角層。(45)法律體(ti) 係的製度化運作績效取決(jue) 於(yu) 這四個(ge) 層麵的均衡互動。以此觀之,現有城市化治理結構是否良好,關(guan) 鍵在於(yu) 內(nei) 生的製度性均衡,這也是衡量法律發展績效及權威性程度的核心指標。當“善治”狀態出現,城市化會(hui) 推動製度體(ti) 係的自我優(you) 化;反之,城市化則會(hui) 成為(wei) 製度革命的推手。作為(wei) 外部介入的法律治理,如何把握調控的時機與(yu) 節點,極其考驗治理者的智慧和水平。在此意義(yi) 上,外部性的法律變革必須慎重,因為(wei) 它具有價(jia) 格不菲的社會(hui) 成本和極不確定的製度風險。國家對城市化的調控政策,如果選擇以立法方式推動,未必是最有效率的,容易造成政府權力擴大化,對城市化進程內(nei) 生的“發展法”構成意想不到的破壞。對於(yu) 已經嵌入城市化進程的立法規範,合適的治理策略是,以體(ti) 係化為(wei) 目標加以清理、精簡與(yu) 整合。城市化良性發展的評價(jia) ,應當從(cong) 經濟數據的計量模型轉向治理係統的質性框架,在新的人本均衡權能發展觀引領下,完善具體(ti) 指標。國家的作用在於(yu) 創設目標框架,激活行動主體(ti) ,建構整合平台,提供作為(wei) 公共品的糾紛解決(jue) 方式和多樣化的司法正義(yi) 通道。

　　立足於(yu) 上述思路,我們(men) 有必要對作為(wei) “法律與(yu) 發展”議題的城市化治理加以新的定位和省思,這就需要創構一種新的分析框架,解釋並回應城市化經濟發展與(yu) 法律治理在宏觀戰略上的均衡需要。

　　四、邁向“發展法”的新框架

　　(一)為(wei) 了發展的法

　　對城市化法律治理而言,發展理念的辨明澄清,是厘定發展政策、匡正發展行為(wei) 、型塑發展規範的前提要務。但發展是什麽(me) ?這恐怕是一個(ge) 比“法律是什麽(me) ”更難回答的問題。(46)在中國傳(chuan) 統知識係統中,“發展”意為(wei) 發生和延展,本無價(jia) 值褒貶。從(cong) Development翻譯而成的“發展”,最初也是意指有機體(ti) 經由進化而趨於(yu) 成熟和完善的過程,例如植物的發展、幼兒(er) 的發展等。但很快出現了語詞的轉義(yi) ——從(cong) 有機體(ti) 的物理、身心具象發展擴大到社會(hui) 、經濟、製度和文化的整體(ti) 抽象發展——此種“轉義(yi) ”的機要不在於(yu) 原有性狀的實然改變,而是預設理想的理念標準。於(yu) 是,人們(men) 對美好生活的文化期盼與(yu) 政治意識形態創構的烏(wu) 托邦彼岸互相作用,逐漸形成了充滿張力的多元化發展理念與(yu) 城市化模式。(47)

　　長期以來,世界各國的城市化具有強烈的生存倫(lun) 理導向,糧食危機、自然災害、衝(chong) 突動亂(luan) 、疾病流行、暴政肆虐都可能是人口遷徙的具體(ti) 動因,生存的首要性是城市化不變的內(nei) 部法則。但從(cong) 法律政策的價(jia) 值考量來看,生存並非人之存在的全部意義(yi) ,更非人之尊嚴(yan) 的要義(yi) 內(nei) 核。(48)人之根本價(jia) 值在於(yu) ,不斷開拓新的生活空間的可能性,讓有限的物理身體(ti) 存在化為(wei) 無限的心靈血脈賡續。每個(ge) 人對美好生活的理解和祈求各有側(ce) 重,但在拓展自身價(jia) 值上卻具有先天的同一性,這正是“發展法”理念的意識形態基礎。新製度經濟學認為(wei) ,意識形態是補充正式製度的“節約成本機製”和“潤滑劑”,“變遷與(yu) 穩定需要一個(ge) 意識形態理論,並以此來解釋新古典理論的個(ge) 人主義(yi) 理性計算所產(chan) 生的這些偏差”。(49)有效的意識形態“由許多人共有的思想構成,這些人采取一致的行動或者受到影響而采取一致行動,以達到確定的目標”。(50)在當下中國,作為(wei) 主導意識形態,經濟中心論的特色發展話語已經形成了一套相對自洽、難以替代的理論體(ti) 係和製度規範,這與(yu) 改革開放後快速的城市化及其治理戰略密切相關(guan) 。但長期以來經濟發展被過度數量化,人的中心地位被淡化甚至取消,這成為(wei) “發展主義(yi) (Developmentalism)”備受詬病的根源。(51)其症結在於(yu) 既定經濟權力格局讓社會(hui) 等級附著於(yu) 不均等的生活序列,而所謂經濟發展也順理成章地變成強者愈強、貧者愈貧的權力資本增值過程。

　　現在看來唯有在一種統合、高效、強力的權威調控下,既定的惡性均衡權力格局才有可能被打破。意識形態的理念創新優(you) 勢要轉化為(wei) 法治化的改革動能,必須具備足夠的中央政治權能,以新的發展標尺矯正、規範各地城市化的亂(luan) 象。(52)一方麵,需要進一步從(cong) 頂層設計上更新發展理念,明確以“人的權能建設”為(wei) 主軸,在治理結構上繼續優(you) 化均衡布局,讓法律與(yu) 發展的製度協同成為(wei) 堅定的改革共識;另一方麵,需要即刻解決(jue) 的問題是,重新設定地方發展評價(jia) 指標,突出以人為(wei) 中心的新型城市化及其法律治理結構的戰略地位。同時,政治權威的發展調控行為(wei) 也應事先接受製度牢籠的規約,這就需要進一步發揮意識形態和文化價(jia) 值的“軟法”效用。在城市化進程中,執政黨(dang) 的意識形態如何發揮強有力的製度效用,通過具體(ti) 的黨(dang) 內(nei) 法規對不合乎“理念型發展法”的治理結構加以調整和完善,值得深入探討。例如,科學發展觀強調的均衡和統籌機能對於(yu) 矯正單向度的過度城市化迷思大有裨益;強調人本、均衡發展的意識形態創新也可以為(wei) 國家層麵的發展立法體(ti) 係提供政策指引、權能資源以及運行助力;以人權為(wei) 基礎的公平、均衡、永續發展理念,可以成為(wei) 意識形態創新背景下的發展法體(ti) 係化起點,但這些均需要予以具體(ti) 化到規範層麵,形成政治共識和可執行方案。

　　總之,城市化的法律治理首先應廓清發展理念,明確發展在法律價(jia) 值係統的樞紐地位,克服數字指標化的機械思維,將良法和善治內(nei) 涵的均衡發展觀融入城市化的政策形成過程,杜絕不顧條件的強行趕超、畸形發展以及無視基本權利保障的病態城市化。

　　(二)發展中的法

　　理想與(yu) 現實之間的恒久張力,決(jue) 定了所謂的“發展終點”不過是擬製的彼岸。“發展中”狀態是一種上佳的治理環境,因為(wei) ,它既能為(wei) 已有的發展經驗創造規範化契機,同時又容納針對突發問題的變革要求。擱置爭(zheng) 議,在發展中解決(jue) 問題,兼顧可行性、現實性和成本效益分析——此種執政黨(dang) 堅持奉行的實踐性治理思維,與(yu) 新現實主義(yi) 法學的主張內(nei) 在貫通。(53)在“法律多元”理論看來,這種法可以理解為(wei) 以社會(hui) 為(wei) 主體(ti) 性場域的民間法,或曰“活法”,它潛藏於(yu) 社會(hui) 有機體(ti) 的曆史文化骨骼中,沒有成文化的書(shu) 麵載體(ti) ,隻能通過麵向未來的社會(hui) 實踐才能予以規則化和製度化。在“發展中”語境下,民間法與(yu) 國家法並非二元對立的關(guan) 係,而是在各種力量交互作用環境中的“連續體(ti) ”。(54)

　　城市化作為(wei) 延綿千年的發展引擎,其曆史進程積澱了諸多規則貢獻。作為(wei) 新發展戰略的核心內(nei) 容,城市化的高效、公平、可持續推動,自然也要遵循“發展中的法”。正是因為(wei) “發展中的法”長期存在,否認城市化戰略的原初合法性,或閉目不見其績效合法性,都不足取。但如果認為(wei) “發展中的法”等於(yu) 實然主義(yi) 的城市化法則,那也無疑犯了將規律與(yu) 法律混淆的低級錯誤。基於(yu) 這樣的特性,城市化治理的民間法資源隻有在新的發展理念框架下才能找到開掘和形塑的範圍,也隻有在執政黨(dang) 統籌的社會(hui) 團體(ti) 與(yu) 新興(xing) 的公共領域組織一體(ti) 協同下,才能得到準確細致的總結和表達。無論是中央政府的發展方針,還是地方政府的發展試驗,都不能以破壞這種曆史形成的“活法”傳(chuan) 統為(wei) 代價(jia) ,這也是城市化必須尊重和保護文化遺產(chan) 資源的深層內(nei) 因。

　　城市發展具有曆史的連續性和一體(ti) 性,反觀當下,發展傳(chuan) 統斷裂,曆史累積的文化治理資源被漠視、放棄甚至有意摧毀,現今各地的新城市建設往往視傳(chuan) 統資源為(wei) 改造對象。追求短時政經利益的最大化,結果造出一座座毫無特色、功能殘缺、浮誇空洞的“醜(chou) 城”和“鬼城”。學者們(men) 也未充分重視傳(chuan) 統中國城市的治理經驗,蜂擁趨向想象中的西方現代化城市發展模式,造成相關(guan) 研究匱乏,已有的成果也大多駐足於(yu) 技術規劃層麵,未能化作有效的政策信息和治理資源。技術、專(zhuan) 業(ye) 和權能的限製,均讓大眾(zhong) 偶生的文化圖像很難規模化複興(xing) 。這一切莫不表明,中國的城市化發展亟須恢複與(yu) 傳(chuan) 統的勾連,打破過去、現在和未來的人為(wei) 時間阻隔,在共有的公共空間建構真正良善美好的城市圖景。在中國城市化的曆史圖譜中,我們(men) 可以開掘出豐(feng) 富的治理信息甚至製度密碼。在對城市化加以治理考量時,我們(men) 必須遵循曆史形成的非正式約束,尋找更多更好的內(nei) 生性調整方法,而非一概加以外部法令的強力輸入。發展中的城市化法律治理新傳(chuan) 統,離不開“大傳(chuan) 統”和“小傳(chuan) 統”的共向支撐。(55)保有曆史性的地方自治空間,城鄉(xiang) 融通互動的習(xi) 慣性通道,避免計劃性的大麵積人口遷移和強製性生活方式改造,對於(yu) 中國城市化法律治理而言,具有基礎性的推動意義(yi) 。

　　(三)作為(wei) 發展的法

　　對於(yu) 政府主導的正式製度而言,“作為(wei) 發展的法”妙用在於(yu) 在曆史本體(ti) 的基礎上進一步從(cong) 方法論上為(wei) 法律變革提供規則理據。依哈特之見,法律規則的重要內(nei) 容之一就是“改變規則(rules of change)”。(56)古典法家強調形勢論和法術論的緊密結合,這並非全然基於(yu) 君主集權的需要,很大程度上也是為(wei) 了照應法律自身完備的製度發展需求。(57)

　　圍繞城市化及其治理的法律修改與(yu) 完善工作日益繁重緊迫,它甚至可能成為(wei) 未來中國三十年的立法主軸。但立法的發展並不是“法治”的全部,在當下中國不少法學家看來,從(cong) 立法中心向司法中心的轉向,才符合現代治理模式的真諦。(58)而執法和守法同樣重要。總而言之,當下法律機製改革的任務是從(cong) 法律體(ti) 係到法治體(ti) 係的發展。(59)

　　就現實而言,轉型中國的不均衡城市化發展進程,催生了嚴(yan) 重的社會(hui) 對立、激烈的文化衝(chong) 突、片麵的擴容增量、盲目的製度移植、無窮的物欲渴求和普遍的精神虛空,造就了膨脹的權利意識與(yu) 有限的製度容納之間的悖論謎題。糾紛日增,解決(jue) 乏力,維穩至上,強力橫行——現有治理結構已然無力根除城市化弊病。立法者迅速出台了有關(guan) 城市化的諸多法律、法規、規章和地方性法令,但相互之間的不協調非但沒有解決(jue) ,反而更加嚴(yan) 重。司法係統處理城市化進程中的大量案件,但仍難以根本化解矛盾,與(yu) 信訪機製越來越“水火不容”。城市化進程中的行政權力未受到有力約束,腐敗令人觸目驚心。在巨大的利益誘惑麵前,法律違反和規避成為(wei) 常態,隱形的土地黑市極度繁榮。無序城市化帶來的整體(ti) 性社會(hui) 潰敗,成為(wei) 轉型中國法律與(yu) 發展的根本障礙。此外,法律的發展也被汙化,淪為(wei) 現代化的象征性符號,成為(wei) 運行乏力、有名無實的治理工具。法律如何在城市化治理中產(chan) 生真正的治理效能,不是單純的國家法治理技術問題,亦非城市法與(yu) 鄉(xiang) 村法的衝(chong) 突或互動所能涵蓋。要找尋到均衡治理的法治良策,必須從(cong) “作為(wei) 發展的法”轉向“通過發展的法”。

　　(四)通過發展的法

　　從(cong) 統治到治理,轉變的要義(yi) 在於(yu) 決(jue) 策情境下多元主體(ti) 的博弈均衡。(60)政府主導的城市化發展和法律治理能否獲得實效,除了取決(jue) 於(yu) 法律正式規範的內(nei) 在發展程度,更仰仗於(yu) 發展主體(ti) 的多元化和法律權能的均衡化,在治理實踐中體(ti) 現為(wei) 市場化過程中製度賦權和發展贈能的協調和統一。

　　有別於(yu) 傳(chuan) 統立法、執法與(yu) 司法主體(ti) ,發展監管與(yu) 規製機構的興(xing) 起,即表征了打破體(ti) 製界限的混合權力和專(zhuan) 業(ye) 權威結合而成的“新權能主義(yi) ”。(61)在城市化進程中,對發展行為(wei) 的係統規製日益成為(wei) 西方發達國家和區域法律治理的主流樣式。(62)法律治理不僅(jin) 是規範治理,更是行動治理、綜合治理、係統治理。現階段中國的專(zhuan) 項領導小組工作機製,可以有效打破既有權力界限,借助政治權威的權能存量拉動法律和經濟社會(hui) 的整體(ti) 發展,但如何穩步提升執政黨(dang) 自身的權能總量,亦即執政能力和國家治理能力,也成為(wei) 城市化治理的戰略難題。中央事權不統一,汲取能力與(yu) 投入需要不均衡,財政難以負擔龐大的公共福利支出。下放地方立法權,推動城市化的地方自我治理,成為(wei) 既有製度與(yu) 權能約束格局下的次優(you) 選擇,是中央加強法律係統監管的戰略前奏。“通過發展的法”鼓勵地方試驗、個(ge) 別創新。但前提是,地方權能建設必須遵從(cong) 發展法的核心理念,尊重發展法的曆史傳(chuan) 統以及與(yu) 此密切相關(guan) 的政策規劃和頂層設計。在此基礎上,地方治理完全可以權能需求為(wei) 基點,推行中心明確、特色鮮明的城市化均衡發展戰略。

　　“作為(wei) 發展的法”需要“通過發展的法”獲得實效,在製度化權力與(yu) 權威的良性互動中實現規範與(yu) 事實雙重層麵的法律權能均衡。在新興(xing) 市場化領域,互動型的“實效法”可以激活多元發展主體(ti) 的權能潛力,在相對完備的規範結構製約下,從(cong) 行動中實現法律的均衡發展和善治功能。市場化主導的“發展法”必須以既有的法律發展到特定階段為(wei) 基礎,以“能動政府”主導的法律規範體(ti) 係作為(wei) 前提。作為(wei) 具體(ti) 實在且靈活多變的權能資源,城市化進程中人的發展要素可以成為(wei) 新市場建設的主要內(nei) 容。無論是土地市場、勞動力市場、資本市場,還是公共服務市場,甚至權利資格的準入、獲取和交易市場,都是規範構型的結果,也是法律發展的動力,更是治理變遷的依賴。市場機製的偉(wei) 力,不隻是產(chan) 權的確認、財富的聚集,其精魂在於(yu) 良好治理結構下的權利能力增進和發展利益均衡。

　　轉型中國法律之所以實效性匱乏,一個(ge) 重要原因就是紙麵建構的城市工商法與(yu) 現實存在的鄉(xiang) 村習(xi) 慣法對立耗損,未形成良性互動的均衡治理格局。與(yu) 此同時,市場化的發展行為(wei) 無助於(yu) 法律治理的改善和優(you) 化,反而以破壞既有規範為(wei) 常態。在發展中解決(jue) 問題,作為(wei) 連貫性的治理策略,其“升級版”可以理解為(wei) “通過發展來激活法治”。法律治理需要成本投入、主體(ti) 推動、效益生產(chan) 和社會(hui) 協同,需要在具體(ti) 的社會(hui) 發展環境中尋找製度嵌入的戰略契機。“行動中的法”既要尊重現實生活的邏輯,又不能陷入無原則的犬儒,變成屈就現實的留聲機和尾隨者。“法律與(yu) 發展”理論提出的賦權贈能、參與(yu) 式發展等治理新路徑,可以融入“通過發展的法”框架,在新的市場化環境中準確定位、有效運行。

　　(五)有關(guan) 發展的法

　　有了理念框架、曆史資源、規範基礎以及主體(ti) 和權能保障,“有關(guan) 發展的法”才能真正得以塑造成形,體(ti) 係化的發展法才能從(cong) 理想轉化為(wei) 現實。依薩維尼的著名見解,法典法的形成是一個(ge) 基於(yu) “民族精神”的規範積累、內(nei) 化和彰顯的螺旋發展過程。“我所思索和尋求的,乃是藉由一種統一諧和、循序漸進的法理,找出適當的手段,而這可能才是整個(ge) 國族所共通共有的。”(63)與(yu) 其不顧曆史條件和現實要求去盲目創製,毋寧紮實整理既有規則,研探內(nei) 生規律,等待發展時機。法典的形成是自生自發和政治設計的綜合作用力使然,代表了法律發展的最高成就。在薩維尼的時代,發展話語尚未成為(wei) 主流,傳(chuan) 統形成的私法秩序是“曆史法學”關(guan) 注的核心。而在全球化發展情勢下,打破公法和私法、普通法與(yu) 大陸法、國內(nei) 法和國際法之僵化界限,成為(wei) “法律與(yu) 發展”的總體(ti) 趨勢。建構體(ti) 係化的發展法,當然應當重視專(zhuan) 門的體(ti) 係化法典的作用,這對於(yu) 中國這樣一個(ge) 深受大陸法係影響的轉型國家而言,尤為(wei) 必要。

　　其實,發展法並非新概念,在現有的法律規範中,國際發展法、可持續發展法都正在不斷整合中成熟。發展中國家針對城市化治理專(zhuan) 門出台的有關(guan) 住房、城鄉(xiang) 建設、金融、土地利用等專(zhuan) 門立法,很多也都冠以“發展法”的名稱。新興(xing) 的“都市發展法”更是明確以新城建設和治理為(wei) 調整對象,在已有城市規劃法、城市再開發法、土地產(chan) 權法、土地利用和發展法、住房法等基礎上進一步完善,推動基礎設施、環境和生活水準的均衡發展。(64)中國的發展立法雖然尚未采取類似表達,但其中已經包含了較為(wei) 豐(feng) 富的發展規範話語,為(wei) 日後專(zhuan) 門性、係統化的發展法奠定了基礎。隻有當規約發展的法律體(ti) 係形成,已有的製度規範才能結束四分五裂的無序競鬥,法律治理的基本目標才能“升級換代”,化解“維穩”與(yu) “維權”的矛盾。

　　在中國現有的法律部門中,沒有一個(ge) 與(yu) 城市化治理對應的製度體(ti) 係,現有的“法律體(ti) 係”也沒有足夠的整合度去應對快速城市化帶來的各種問題和挑戰。這就需要我們(men) 以一種相對成熟且能改進的法律理論為(wei) 基礎,通過新的分析模型解釋轉型中國城市化法律治理。

　　運用“發展法”的新分析框架,我們(men) 可以得知:城市化和法治化是雙向推動和塑造的整體(ti) 發展係統,“為(wei) 了發展的法”正是二者有機一體(ti) 的理念構造。但現實中法律治理往往嚴(yan) 重滯後於(yu) 城市化進程,因而亟須實現自身的發展。作為(wei) 發展議題的城市化可以為(wei) 法治的內(nei) 生發展提供重構契機和製度資源,“發展中的法”為(wei) “作為(wei) 發展的法”奠定曆史傳(chuan) 統基底。與(yu) 其他治理方式相比,傳(chuan) 統法律治理的優(you) 勢在於(yu) 國家的理性幹預,但不足和風險也在於(yu) 此。規約國家和政府的發展調控權,成為(wei) 新法治戰略的核心。保持政府與(yu) 市場的製度均衡,關(guan) 乎城市化法律治理的根本成效,這就需要“通過發展的法”來確保法律權能的宏觀均衡配置。作為(wei) 發展法的成熟形態,“有關(guan) 發展的法”最終將啟動新的“法律與(yu) 發展”互動,朝向更高層級的法治目標邁進。在“發展法”框架下,我們(men) 還可以對發展行為(wei) 的法律控製(公法)、發展利益的法律分配(私法)、發展福利的法律保障(社會(hui) 法)、發展糾紛的法律調處(程序法)、發展格局的法律拓展(國際法)等問題進行係統反思,從(cong) 新的法治戰略立場檢討現有城市化治理結構的整體(ti) 性問題。

　　注釋:

　　①根據學者估算,唐、宋、明三朝代的城市人口比重大概都在10%左右,維持了相對穩定的城市化率。由於(yu) 清末總人口的躍進式增長,城市人口的比重較南宋時低落很多,其間經曆了一個(ge) 很長的下降階段,直到19世紀上半期達到最低點(1820年的6.9%)。而19世紀中葉之後,城市人口比重又呈現逐漸回升的趨勢,從(cong) 1840的6.7%到1893的8.2%直至1936的11.2%。參見趙岡(gang) :《中國城市發展史論集》,新星出版社2006年版,第84-87頁;行龍:《也論中國近代的城市化》,載楊念群、黃興(xing) 濤、毛丹主編:《新史學:多學科對話的圖景》,中國人民大學出版社2003年版;薑濤:《人口與(yu) 曆史——中國傳(chuan) 統人口結構研究》,人民出版社1998年版,第171頁。

　　②1949年中國城市化水平為(wei) 10.64%,隨著國民經濟的恢複,大量農(nong) 村人口進入城市,1957年的城市化水平已上升到15.4%。從(cong) 1962年開始,城市化開始受到控製,一大批城市陸續被撤銷,城市化水平也由1961年的19.29%回落到1965年的17.98%。之後的十多年,城市化率一直在17.3%上下徘徊。參見李善同、劉雲(yun) 中:《中國城市化的曆程、現狀和問題》,資料來源於(yu) 香港金融研究中心網站:https://www.hkimr.org/uploads/conference_detail620/con_paper_0_343_2-li-shantong-paper.pdf,最後訪問時間:2014年9月12日。

　　③魏後凱:《中國將在2050年完成城鎮化》,資料來源於(yu) 新浪新聞中心:https://news.sina.com.cn/c/2014-03-13/145329699802.shtml,最後訪問時間:2014年9月12日。

　　④參見新華社對英國學者的觀點報道,Urbanization,Legal Reform Big Challenges for China,資料來源於(yu) 中國日報網:https://usa.chinadaily.com.cn/china/2013-11/17/content_17110803.htm,最後訪問時間:2014年9月12日。

　　⑤參見孫立平:《社會(hui) 轉型:發展社會(hui) 學的新議題》,載《社會(hui) 學研究》2005年第1期。

　　⑥西語“政治”(如英語politics)一詞,即來自古希臘文的“城邦”(英語polis),意思是城邦的事務。西方的城邦是由村落發展出來的城市,擁有自己的政府和軍(jun) 隊。一個(ge) 城邦至少包括衛城、市集、廟宇,以及給男人用作浴場和體(ti) 育訓練場的“天體(ti) 場”。城邦是政治和宗教的中心,但城邦公民可住在鄉(xiang) 郊,不一定住在城邦內(nei) 。在城邦內(nei) 居住的除了城邦公民,還有外邦人和奴隸,但隻有公民才具有政治權利,公民身份一般由出身決(jue) 定。每個(ge) 城邦都有其特定的庇護神、慶祝的節日,不同城邦的政治製度、教育製度也各有不同,較有名的城邦包括雅典、斯巴達、底比斯等。

　　⑦參見Max Weber,The City,Free Press,1966,pp.80-81.

　　⑧參見Robert Muggah,Researching the Urban Dilemma:Urbanization,Poverty and Violence,International Development Research Center(IDRC),2012,pp.7-12.

　　⑨參見王紹光:《大轉型:1980年代以來的中國雙向運動》,載《中國社會(hui) 科學》2008年第1期。

　　⑩1964-1965年,美國學者施堅雅連續發表了三篇中國近代社會(hui) 經濟史研究專(zhuan) 論,圍繞傳(chuan) 統中國城鄉(xiang) 一體(ti) 的市場體(ti) 係提出了一種新的分析模式。他認為(wei) ,在中國社會(hui) 轉型和城市化過程中,市場結構必然會(hui) 形成地方性的社會(hui) 組織,並為(wei) 使大量農(nong) 民社區結合成單一的社會(hui) 體(ti) 係即完整的社會(hui) ,提供一種重要模式。這一模式在其1977年出版的《中華帝國晚期的城市》一書(shu) 中得以完善,它使我們(men) 從(cong) 僵化的城鄉(xiang) 二元論中解脫了出來,看到的不是首府城市和農(nong) 耕村莊的對立兩(liang) 端,而是一幅由農(nong) 村集市網絡聯結眾(zhong) 多不同功能類型的城市組成的體(ti) 係層級。參見G.William Skinner,Marketing and Social Structure in Rural China,Part 1,2,3,Journal of Asian Studies,Vol.24,No.1-3(1964-1965); G.William Skinner(ed.),The City in Late Imperial China,Stanford University Press,1977.

　　(11)參見黃璿、任劍濤:《城市演進與(yu) 國家興(xing) 衰曆程的現代啟示》,載《中國人民大學學報》2014年第1期。

　　(12)參見周雪光:《從(cong) “黃宗羲定律”到帝國的邏輯:中國國家治理邏輯的曆史線索》,載《開放時代》2014年第5期。

　　(13)參見林文勳:《中國古代史的主線與(yu) 體(ti) 係》,載《史學理論研究》2006年第2期。

　　(14)《康有為(wei) 政論集》(下冊(ce) ),中華書(shu) 局1981年版,第714頁。

　　(15)軍(jun) 事勝利並不足以保證新政權的長治久安。參見楊奎鬆:《中華人民共和國建國史研究》,江西人民出版社2009年版,第171頁。

　　(16)新中國成立以前已有22年的根據地法律體(ti) 係建設的經驗基礎,在與(yu) 城市化治理相關(guan) 的土地改革、婚姻法、勞動法、法庭組織和調解委員會(hui) 建設方麵頗有建樹。參見Albert HY Chen,An Introduction to the Legal System of the People's Republic of China,Butterworths Asia,1998,p.23.

　　(17)參見辜勝阻、朱農(nong) :《中國城鎮化的區域差異及其區域發展模式》,載《中國人口科學》1993年第1期。

　　(18)參見Heikkila,E.J.,Three Questions Regarding Urbanization in China,Journal of Planning Education and Research,Vol.27(1),2007.

　　(19)韓昊英、賴世剛、吳次芳:《中國當代城市規劃的戰略觀:複雜城市係統中設計與(yu) 戰略型規劃的解析》,載《浙江大學學報(人文社科版)》2009年第6期。

　　(20)作為(wei) 重要的意識形態創新,科學發展觀以凸顯政治權力所具有的資源分配和整合權威為(wei) 前提,強調統籌兼顧對均衡發展的功能,將政治職能在經濟發展的語境中予以闡釋,將政治話語融入經濟話語,使執政黨(dang) 的合法性功能不僅(jin) 在於(yu) 維護安定局麵,更係於(yu) 均衡發展。

　　(21)參見張奇峰:《國際發展法略論》,載《法學研究》1988年第4期。

　　(22)參見廖奕:《轉型中國司法改革頂層設計的均衡模型》,載《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2014年第4期。

　　(23)參見Mariana Mota Prado,What is Law and Development? Revista Argentina de Teoria Juridica,Vol.11(1),2010.

　　(24)參見Robert Fishman,The American Metropolis at Century's End:Past and Future Influences,Housing Facts & Findings,1999,Vol.1(4).

　　(25)參見Trubek,David M.,Max Weber on Law and the Rise of Capitalism,Wisconsin Law Review,Vol.1972(3).

　　(26)參見Matthew C.Stephenson,A Trojan Horse Behind Chinese Walls:Problems and Prospects of US-Sponsored "Rule of Law" Reform Projects in the People's Republic of China,Center for International Development at Harvard University,Working Paper No.47,2000.

　　(27)參見Uvin,Peter S.,From the Right to Development to the Rights-Based Approach:How "Human Rights" Entered Development,Development in Practice,Vol.17(4-5),2007.

　　(28)參見Tor Krever,The Legal Turn in Late Development Theory:The Rule of Law and the World Bank's Development Model,Harvard International Law Journal,2011,Vol.52(1).在反思和檢討單向、線性的傳(chuan) 統現代化理論基礎上,作為(wei) 全球最龐大且最具實力的發展研究機構,世界銀行推出了彰顯新自由主義(yi) 發展觀的“善治”框架,致力於(yu) 法治化的商業(ye) 環境改善,自由市場運作,高效、獨立、公正、可接近的司法係統建設,以及法律教育推進和公民社群運用法律能力的提升。

　　(29)參見Anja Mihr,Urbanization & Human Rights,Paper presented at 2009 Amsterdam Conference on the Human Dimensions of Global Environmental Change,2009,Volendam,Netherlands.

　　(30)參見Lawrence M.Friedman,Legal Culture and Social Development,Law & Society Review,Vol.4(1),1969.

　　(31)Trubek,David M.,and Marc Galanter,Scholars in Self-Estrangement:Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States,Wisconsin Law Review,Vol.1974(4).

　　(32)參見[德]馬克斯·韋伯:《非正當性的支配——城市的類型學》,康樂(le) 、簡惠美譯,廣西師範大學出版社2005年版,第13頁。

　　(33)參見Gerry Stoker,Transforming Local Governance:From Thatcherism to New Labor,New York:Palgrave Macmillan,2004,p.3.

　　(34)社會(hui) 文化學研究認為(wei) ,文化治理與(yu) 福柯所謂的Governmentality有相通之處,都強調權力與(yu) 文化的相互性:不僅(jin) 權力塑造文化,文化也會(hui) 型塑權力。參見Lemke,Thomas,The Birth of Bio-Politics:Michel Foucault's Lecture at the Collège de France on Neo-Liberal Governmentality,Economy & Society,Vol.30(2),2001.

　　(35)參見張英磊:《發展經濟學思潮與(yu) 法製變遷》,載《財產(chan) 法暨經濟法》(台北)2010年第3期。

　　(36)參見林毅夫:《新結構經濟學:重構發展經濟學的框架》,載《經濟學》(季刊)2010年第1期。

　　(37)參見前引(28)。

　　(38)Brian Z.Tamanaha,The Primacy of Society and the Failures of Law and Development,Cornell International Law Journal,Vol.44(209),2011.

　　(39)日本著名經濟學家青木昌彥認為(wei) :“博弈論已不再隻是單純的分析工具,而是為(wei) 政治經濟學分析提供了一種新的思考方式。具體(ti) 地說,就是不再把政府當作萬(wan) 能的製度設計者或資源分配的統治者或慈善的(benevolent)分配裁定者,期待其發揮著合理的和中立的作用,而是嚐試將政府明確地作為(wei) 一個(ge) 擁有獨特的激勵結構的博弈參加者。”米爾哈普托·卡提斯進一步研究了產(chan) 權在政府與(yu) 民眾(zhong) 之間的分配,指出任何國家、政府對企業(ye) 都擁有相當的支配權,公共部門和民間企業(ye) 的界限是模糊的。政府產(chan) 權表現在多個(ge) 方麵:對國有資產(chan) 直接行使支配權,以及通過規則、課稅、補助金等方式,對民間企業(ye) 間接行使支配權。轉引自馮(feng) 濤、袁為(wei) :《“政府產(chan) 權”範式的理論內(nei) 涵及其對政府改革的意義(yi) 》,載《福建論壇(人文社科版)》2008年第3期。

　　(40)參見折曉葉:《縣域政府治理模式的新變化》,載《中國社會(hui) 科學》2014年第1期。

　　(41)權利的概念可分為(wei) 三個(ge) 邏輯層麵:(1)a相對於(yu) ……擁有……權利。(2)a所擁有的……權利本質上服務於(yu) ……(如利益、需求等)。(3)a在其……權利被侵害時可以通過訴訟來加以保護。在他看來,(1)的意義(yi) 與(yu) (2)、(3)都不相同。權利的依據是一回事,基於(yu) 這個(ge) 依據的權利是另一回事,這幾乎可以不證自明。但權利與(yu) 權能(實現權利的法律能力)之間的關(guan) 係則異常複雜,屬於(yu) 廣義(yi) 的規範和經驗研究範圍。參見雷磊:《法律權利的邏輯分析:結構與(yu) 類型》,載《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2014年第3期。

　　(42)參見Kingsbury,Benedict,Nico Krisch,and Richard B.Stewart(2005),THe Emergence of Global Administrative Law,Law and Contemporary Problems,Vol.68(3-4).

　　(43)參見Jorge L.Esquirol,The Failed Law in Latin America,The American Journal of Comparative Law,Vol.56(1),2008.

　　(44)諾瑟姆曲線形象揭示了城市化發展過程,以城市人口占總人口比重的城市化率區分出城市化發展的三個(ge) 階段——初始階段、加速階段和成熟階段——相應的城市化發展曲線呈變體(ti) S形。參見Northam R M.,Urban Geography,New York:J.Wiley Sons,1975,pp.65-67.

　　(45)參見Oliver E.Williamson,New Institutional Economics:Taking Stock,Looking Ahead,Journal of Economic Literature,Vol.38(3),2000.

　　(46)從(cong) 生物學的機能進化到生態學的係統優(you) 化,從(cong) 理想主義(yi) 的烏(wu) 托邦設計到現實主義(yi) 的結構功能分析,從(cong) 長遠社會(hui) 經濟轉型目標到中短期的具體(ti) 治理戰略,“發展”都表明一種不斷接近預設狀態的變動趨勢,是一種典型的西方現代性話語。在後現代、後殖民、後結構主義(yi) 者看來,發展關(guan) 係的不平等、不均衡才是真正的發展大敵,有鑒於(yu) 此,他們(men) 提出“反思現代性”,主張公平、均等、良好的非線性、多元化發展。參見Thomas,Allan,Meanings and Views of Development,in Allen and Thomas(eds.),Poverty and Development in the 21st Century,Oxford University Press,Oxford,2000.

　　(47)Cheshire,Paul,A New Phase of Urban Development in Western Europe? The Evidence for the 1980s',Urban Studies,Vol.32(2),1994.

　　(48)既有的財產(chan) 權利也非靜態不變,而是普遍具有發展導向。例如土地發展權就是土地使用用途變更後衍生出來的新權能,對於(yu) 補償(chang) 失地農(nong) 民的發展法益至關(guan) 重要。參見趙萬(wan) 一、汪青鬆:《土地承包經營權的功能轉型及權能實現》,載《法學研究》2014年第1期。

　　(49)[美]道格拉斯·C.諾斯:《經濟史中的結構與(yu) 變遷》,陳鬱等譯,上海三聯書(shu) 店、上海人民出版社1994年版,第12頁。

　　(50)Roy C.Macridis,Contemporary Political Ideologies:Movenvents and Regimes,Cambridge,Massachusetts:Winthrop Publishers,Inc.,1980,p.4.

　　(51)參見許寶強:《發展主義(yi) 的迷思》,載《讀書(shu) 》1999年第7期。

　　(52)參見Olivier Blanchard & Andrei Shleifer,Federalism with and without Political Centralization:China versus Russia,IMF Staff Papers,Vol.48,Special Issue,December 2001,p.171.

　　(53)參見範愉:《新法律現實主義(yi) 的勃興(xing) 與(yu) 當代中國法學反思》,載《中國法學》2006年第4期。

　　(54)參見Paul Bohannan,Law and Warfare:Studies in the Anthropology of Conflict,New York:Garden City,1967,pp.43-58.

　　(55)一方麵,立法者不能以城裏人的標準為(wei) 唯一真理,通過立法徑直改造鄉(xiang) 下人的活法;同時,中國慢慢由“農(nong) 村”轉為(wei) “城市”,生活樣法不同,禮俗人情人心自當有變,法律變遷也是天理之昭昭。這期間,時間的力量大於(yu) 一切,急不得。許章潤:《說法活法立法:關(guan) 於(yu) 法律之為(wei) 一種人世生活方式及其意義(yi) 》,清華大學出版社2004年版,第8頁。

　　(56)H.L.A Hart,The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,2nd.ed.,1994,p.96.

　　(57)韓非《難勢》有雲(yun) :“吾所以為(wei) 言勢者,中也。中者,上不及堯舜,而下亦不為(wei) 桀紂,抱法處勢則治,背法去勢則亂(luan) 。今廢勢背法而待堯舜,堯舜至乃治,是千世亂(luan) 而一治也。抱法處勢而待桀紂,桀紂至乃亂(luan) ,是千世治而一亂(luan) 也。”韓非所論的“勢”並未以聖明君主為(wei) 對象,其津要在於(yu) 達成良好治理。隻要“抱法處勢”,君主不必要一定如堯舜,當然也不能如桀紂,隻要是中人之資,都可以完成公共秩序與(yu) 富強國家之利求。

　　(58)相關(guan) 介紹與(yu) 反思,參見喻中:《從(cong) 立法中心主義(yi) 轉向司法中心主義(yi) ?——關(guan) 於(yu) 幾種“中心主義(yi) ”研究範式的反思、延伸與(yu) 比較》,載《法商研究》2008年第1期。

　　(59)參見徐顯明:《走向大國的中國法治》,資料來源於(yu) 人民網:https://legal.people.com.cn/GB/17315720.html,最後訪問時間:2016年4月19日。

　　(60)Bevir,Mark,Governance:A very Short Introduction,Oxford University Press,2013,pp.10-18.

　　(61)參見Lisa Schultz Bressman and Robert B.Thompson,The Future of Agency Independence,Vanderbilt Law Review,Vol.63,2010.

　　(62)有關(guan) 美國獨立監管機構的介紹和評析,參見宋華琳:《美國行政法上的獨立規製機構》,載《清華法學》2010年第6期。

　　(63)[德]薩維尼:《論立法與(yu) 法學的當代使命》,許章潤譯,中國法製出版社2001年版,第121頁。

　　(64)參見James L.Magavern,John Thomas and Myra Stuart,Law,Urban Development,and the Poor in Developing Countries,Washington University Law Quarterly,1975(1).

　　(本文刊於(yu) 《北方法學》2016年第4期)