核心提示：土地的所有權與(yu) 開發建築權分離，土地的開發使用是公權力而不是私權利，才是發達市場經濟國家土地開發權分配和實施的真實情況。如果我們(men) 以為(wei) 市場經濟和私有產(chan) 權就是我的土地我做主，並以此來指導我們(men) 的土地改革製度設計，那就完全走錯了方向。

　　在今天西方發達國家，盡管普遍實行土地私有製和市場經濟，但建築不自由早已是深入普通公民頭腦的法治觀念。

　　土地的所有權與(yu) 開發建築權分離，土地的開發使用是公權力而不是私權利，才是發達市場經濟國家土地開發權分配和實施的真實情況。如果我們(men) 以為(wei) 市場經濟和私有產(chan) 權就是我的土地我做主，並以此來指導我們(men) 的土地改革製度設計，那就完全走錯了方向。

　　從(cong) 真正法治的眼光來看，隻有合法建築與(yu) 違法建築之分，而沒有什麽(me) 小產(chan) 權房與(yu) 大產(chan) 權房之別。中國城市中的違建特別是熱點城市城郊的小產(chan) 權房違建已經相當嚴(yan) 重，處理的原則和目的是要在考慮和尊重曆史的情況下重建法治的權威，使得所有違建關(guan) 聯方都付出相應的代價(jia) ，使違法者不得利、守法者不吃虧(kui) ，從(cong) 而以儆效尤，真正遏製今後城鄉(xiang) 違建的再生蔓延。這就像對違法犯罪也要區別情況處理，但你永遠不能說讓違法犯罪合法化吧？

　　中國的土地製度，特別是近年來越演越烈的土地財政製度，存在諸多重大缺陷，亟待全麵改革。然而，土地作為(wei) 外部性極強的特殊資源，在市場經濟條件下的配置有其特殊的規律。即使在發達的市場經濟國家，土地的用途界定和建設使用，並不是如其他資源和商品那樣，由產(chan) 權人自己或他們(men) 之間的自由市場談判決(jue) 定。而這一點是過去引進市場經濟的教科書(shu) 中並沒有說明的。因此，誤以為(wei) 一般資源或商品市場的規律可以套用到土地資源配置上來，將會(hui) 犯極大的錯誤。故我於(yu) 2013年11月7日在《上海證券報》發表了《土地製度改革的六大認識誤區》一文，對當時風靡的土地改革口號提出了批評意見。十八屆三中全會(hui) 以後，政府主管機構采取叫停小產(chan) 權房發展等措施沒有結束進而引起了不同的反響和更多爭(zheng) 論。這種情況反映了人們(men) 對政策的認識和解讀仍然有很大的分歧，也說明了土地製度改革的高度複雜性和挑戰性。最近，天則經濟研究所“土地製度研究課題組”(以下簡稱“天則所課題組”)對我的六大認識誤區一文提出了全麵商榷的意見。這種公開的批評和商榷是學術研究中切磋觀點、搞清問題的好形式，由於(yu) 類似天則所課題組的觀點今天仍然相當流行甚或還是主流，因此有必要對土地製度改革的幾個(ge) 焦點問題展開進一步討論。

　　焦點分歧之一：土地的開發建築是產(chan) 權人的私權利還是社會(hui) 的公權力

　　在這個(ge) 問題上產(chan) 生的混亂(luan) 是當今在土地非農(nong) 開發使用上所有分歧的根源。現在很多人，包括許多有影響的學者或官員都認為(wei) ，在真正產(chan) 權明晰的市場經濟中，在自己土地上搞開發建築是所有者的權利，或者至少認為(wei) ，隻要符合大的區域用途規劃，房子怎麽(me) 建和建多大就是自己的事。天則所課題組顯然是持這種立場的。他們(men) 在商榷文章中說，農(nong) 民利用自己的土地建設商品房滿足市場需要，是所有者的天然權利。還有相當一部分人包括從(cong) 西方學習(xi) 回來的學者也強調，給農(nong) 民以財產(chan) 權，直至私有產(chan) 權，核心是給他們(men) 在自己土地上的建設權包括改變土地用途的權利，否則所謂的財產(chan) 權也是空的。

　　那麽(me) ，當代世界土地的產(chan) 權乃至私有產(chan) 權包括開發建築權嗎？回答顯然是否定的。不錯，在工業(ye) 化之前的早期農(nong) 業(ye) 社會(hui) 中，在鄉(xiang) 村土地上蓋房子確實曾是所有者的自然權利。但其實在古代城市中就開始存在著不同形式的建築管治。近代以來隨著工業(ye) 化城市化的發展，土地非農(nong) 開發使用的社會(hui) 性和外部性日益凸顯。在這種情況下，如果將土地的開發建築仍然界定為(wei) 產(chan) 權人的權利，會(hui) 造成巨大的社會(hui) 負外部性。同時由於(yu) 這種外部性影響的廣泛分散和相互疊加，過高的交易成本使得市場失靈。因此，至少從(cong) 上個(ge) 世紀初開始，西方各國都通過立法形式將土地開發建築的權利與(yu) 土地所有權分離。分區管治(ZoningRegulations)就是土地使用規劃管理的一種主要形式。在分區管治中，土地被分為(wei) 不同的用途或功能區，建築的高度、密度和容積率都有相應的規定。私有土地所有者既不能隨意改變土地用途，也不能在給定的用途下隨意建設或改變現有建築物的結構，進行加建改建。我在《城市化轉型與(yu) 土地陷阱》一書(shu) 中，曾專(zhuan) 列兩(liang) 章對法治的市場經濟國家土地開發權與(yu) 土地所有權分離的曆史和法律實踐進行了詳細介紹。

　　總起來看，西歐如德法等國的城市化起步較早，而且人口相對美洲新大陸來說明顯稠密，故土地使用規劃出現也早，並且相關(guan) 法規在中央到地方各個(ge) 層級間銜接完整，執行力很強。英國是嚴(yan) 格實行開發規劃許可的國家，這個(ge) 隻有5000萬(wan) 人口的國家，就有421個(ge) 地方規劃當局，負責每一個(ge) 小區域的土地使用規劃管治。美國土地規劃管治的特點是地方性的。1916年紐約市率先實現分區規劃管治。1924年美國商務部頒布了首個(ge) 《土地使用分區規劃標準授權法案》，推動了各個(ge) 地方普遍建立了自己的分區規劃。由於(yu) 土地使用的用途規劃管治是對土地私人財產(chan) 權的嚴(yan) 重限製，因此在美國最初也曾遇到尖銳的挑戰。1926年美國俄亥俄州克裏夫蘭(lan) 市郊區的歐幾裏德村為(wei) 了防止工業(ye) 向本村的蔓延而做出了本地的分區規劃規定，一塊由一個(ge) 叫安布勒的私人企業(ye) 擁有的68英畝(mu) 土地恰好被規劃為(wei) 3種不同使用用途以及有相應的建築高度等限製。由於(yu) 當時每英畝(mu) 工業(ye) 用地的市場價(jia) 格為(wei) 住宅用地的4倍，土地所有者起訴地方政府的分區規劃管治侵犯了其財產(chan) 權，降低了其土地價(jia) 值，違反了憲法對私人財產(chan) 權的保護，要求判決(jue) 地方政府取消分區規劃，或對其由於(yu) 規劃管治的損失做出賠償(chang) 。這個(ge) 訴案最初在地方法院得到支持，但最終美國最高法院裁定，土地包括私人土地的規劃使用權是地方政府維護公共安全、公共衛生、公共道德與(yu) 公共福利的治安權又稱警察權(PolicePower)的一部分，並同時否決(jue) 了土地所有者因土地使用受限而要求補償(chang) 的要求。這個(ge) 在美國曆史上被認為(wei) 具有裏程碑式的判例奠定了分區規劃的法律基礎。現在美國各地通行的分區規劃一般是將土地分為(wei) 住宅、商業(ye) 、工業(ye) 、農(nong) 業(ye) 、空地等不同用途的地塊，在地圖上將之標為(wei) 不同的顏色(這也是分區一詞的來曆)。同時分別用途和功能有建築高度、開發強度、空地比例等等規定。美國各地方基層政府的分區規劃管治條例通常厚達好幾百頁，對每一塊土地的開發許可範圍、標準作出詳細說明。如在住宅這個(ge) 大類分區之下又有很多種細類分區，即依不同的建築規劃要求的農(nong) 村住宅區和各類不同麵積和規格標準的城市獨幢住宅區、聯排住宅區和公寓住宅區，對不同分區的住宅高度、容積率、離開道路的距離、室外的各種附屬物設置等均有詳細規定。美國、澳大利亞(ya) 和歐洲國家的許多地方規劃部門網站上還詳細公布那些不需規劃許可房主可自行開發的項目，如室內(nei) 的小改造，室外符合一定標準和要求的天線、信箱和家用空調室外機，以及農(nong) 村多大麵積的土地上可以養(yang) 家畜、家禽，什麽(me) 樣的情況下可以有多大的雞窩或鳥籠等等。看到這些，使人不得不驚歎這些國家法治的嚴(yan) 密和周全。

　　故時至今日，在今天西方發達國家，盡管普遍實行土地私有製和市場經濟，但建築不自由早已是深入普通公民頭腦的法治觀念。幾乎每個(ge) 人都知道，對於(yu) 自己購買(mai) 擁有的私有土地和房屋，自己無權加建改建，即使是在花園裏搭一個(ge) 臨(lin) 建式的陽光房，也要經過嚴(yan) 格的申請和批準程序。未經批準的加建改建，一旦被投訴或發現，就會(hui) 被要求拆除，同時還得承擔法院判決(jue) 的其他賠償(chang) 責任。違反規劃標準的申請不可能被許可自不必說，即使你的建築按該地塊用途和規劃規定的標準還多少有一些改建擴建的空間，也不意味著你一定能申請到規劃許可。因為(wei) 條例中往往明確申明其規定的隻是最低要求，任何改建擴建還要考慮環境的、文化的、觀感上的因素，考慮各個(ge) 更小社區的自治規定乃至左鄰右舍的意見。所以我們(men) 看到，在多年來被評為(wei) 世界排名第一的自由市場經濟體(ti) 的中國香港，最高行政官員特區行政長官在自家院子裏由於(yu) 沒有也拿不到許可，私挖地下室也要被強製拆除，美國影星隨意改變自己購得豪宅的外牆顏色也被判違規並恢複原樣。故土地的所有權與(yu) 開發建築權分離，土地的開發使用是公權力而不是私權利，才是發達市場經濟國家土地開發權分配和實施的真實情況。從(cong) 這個(ge) 角度看可以肯定地說，現在西方國家土地資源的一級配置，是規劃決(jue) 定，而不是市場決(jue) 定，隻是規劃也不能脫離市場和社會(hui) 需求的基礎作用。因此，如果我們(men) 隻知道羨慕發達國家城鄉(xiang) 建築美麗(li) 的外觀、整潔的環境，卻完全不知道這其後的財產(chan) 權和開發權分離的製度安排，以為(wei) 市場經濟和私有產(chan) 權就是我的土地我做主，並以此來指導我們(men) 的土地改革製度設計，那就完全走錯了方向。

　　應當指出，在土地規劃建設成為(wei) 公權力的現代社會(hui) ，規劃本身的科學性、合理性和執行規劃的嚴(yan) 肅性、公平性自然成為(wei) 關(guan) 鍵所在。由於(yu) 規劃就是錢，因此規劃的公眾(zhong) 參與(yu) 和監督、政府經濟利益與(yu) 規劃的明確分離都變得極其重要。故在法治的市場經濟國家，規劃首先是代表民意的機關(guan) 即議會(hui) 的權力。議會(hui) 有決(jue) 策權，法院又有獨立裁判權，政府隻能在法治框架內(nei) 行事。像我們(men) 今天這樣，政府獨掌規劃權，而且經常長官意誌隨意修改規劃，包括利用規劃權征地賣地，政府自己變成倒騰土地的生意人，這當然是與(yu) 法治的市場經濟格格不入的。但是，如果我們(men) 因此就走到另一個(ge) 極端，不是沿著法治軌道去規範政府和官員行為(wei) ，去約束公權力，而是指望借助私權利的逐利動機去替代公權力的作用，用西方市場經濟國家中也根本不存在的土地開發的自由市場競爭(zheng) 去達到土地資源配置的優(you) 化，並誤以為(wei) 這就是市場經濟的真實和慣例，中國的土地製度改革就會(hui) 走上更大的彎路。其實，我們(men) 在許多經濟落後、社會(hui) 混亂(luan) 的發展中國家已經看到這種圖景：土地開發公權力的濫用與(yu) 荒廢並存，私權又成為(wei) 若幹強勢利益集團搶奪瓜分社會(hui) 資源的通行證，土地的開發建設利用混亂(luan) 失控，貧民窟與(yu) 豪宅並行擴張，國家長期陷入發展陷阱。這顯然絕不是我們(men) 所要選擇的道路。

　　焦點分歧之二：何為(wei) 同地同權同價(jia) 與(yu) 集體(ti) 土地入市

　　集體(ti) 土地入市現在是一個(ge) 流行的口號，天則所課題組當然也是這個(ge) 主張。但是，集體(ti) 土地有農(nong) 地、宅基地、經營性建設用地、農(nong) 村公益用地，都入城市房地產(chan) 的市顯然不可能也不應該。況且城市國有土地也是分為(wei) 不同用途的，國有工業(ye) 用地等也不能入房地產(chan) 的市。如果不管什麽(me) 農(nong) 村集體(ti) 土地都能入房地產(chan) 的市，那麽(me) 集體(ti) 土地就不是與(yu) 國有土地同權，而是享有特權了。

　　這樣我們(men) 就必須回到什麽(me) 是同權同價(jia) 的前提即同地。應當說，在現代用途與(yu) 規劃管治的條件下，所謂同地是也隻能是位置相近而用途與(yu) 規劃條件相同的土地，否則用途和規劃不同的土地其建設權利和市場價(jia) 格相差十萬(wan) 八千裏，哪裏會(hui) 有什麽(me) 同權同價(jia) 呢？相同用途和規劃條件的土地不因所有製差別而有不同權利，這是合理的要求和製度安排。這樣定義(yi) ，那就是農(nong) 村集體(ti) 農(nong) 地應與(yu) 國有農(nong) 場土地同地同權，農(nong) 村集體(ti) 經營性建設用地即鄉(xiang) 鎮企業(ye) 用地應與(yu) 城市國有工業(ye) 用地、開發區用地同地同權，農(nong) 村宅基地由於(yu) 取得方式和價(jia) 格、產(chan) 權年限、規劃條件都與(yu) 城市商品房有了很大區別，這二者要同地同權還需要一係列條件，需要專(zhuan) 門討論。

　　因此，泛泛地講集體(ti) 土地入市就不對了，而是要不同的地入不同的市。即使集體(ti) 經營性建設用地即鄉(xiang) 鎮企業(ye) 用地也隻能入工業(ye) 用地的市而不能入房地產(chan) 的市，否則就不是同地同權而是越權超權。

　　從(cong) 土地用途與(yu) 規劃看，土地使用的最大差別是城鄉(xiang) 而不是所有製，因為(wei) 城鄉(xiang) 土地使用方式的巨大不同是客觀穩定的，而所有製是主觀和易變的。我國目前實行的城鄉(xiang) 兩(liang) 種土地所有製(其實這個(ge) 說法也並不準確，其一是農(nong) 村也有國有農(nong) 場等國有土地所有製，其二所謂農(nong) 村集體(ti) 土地所有製也是名義(yi) 上的，因為(wei) 實際權力是在國家而非集體(ti) 手中)，使一些人誤認為(wei) 所有製差別高於(yu) 土地用途和規劃的不同，這給我們(men) 改革帶來了特殊困惑和困難(在國外城鄉(xiang) 均有私有土地的情況下人們(men) 就不會(hui) 有這樣的混淆)。天則所課題組認為(wei) ，無人規定城市就是從(cong) 事工商業(ye) 、農(nong) 村隻能從(cong) 事農(nong) 業(ye) ，否則“像華西村這樣的農(nong) 村大力發展現代工商業(ye) 也是錯誤的且應該被製止的”。其實，城市從(cong) 事工商業(ye) 、農(nong) 村從(cong) 事農(nong) 業(ye) 恰恰就是人類社會(hui) 探索出的合理自然分工。我國曆史上“村村冒煙”的鄉(xiang) 鎮企業(ye) 發展模式隻是一種特殊條件下環境代價(jia) 不菲的嚐試和過渡，後來很快就被要求向城鎮和工業(ye) 開發區集中了。至於(yu) 其中的若幹典型被保留和得到扶持，並不代表這是一條成功的和值得仿效的道路，而恰恰反映了他們(men) 隻是由於(yu) 曆史原因的特例乃至特權，因為(wei) 廣大農(nong) 村所有其他的村莊並不被允許改農(nong) 田為(wei) 建設用地去“大力發展現代工商業(ye) 。”這種不允許農(nong) 村隨便搞開發建設的製度當然可能也阻止或扼殺其他個(ge) 別或許也會(hui) 成功的典型，但對一個(ge) 國家的生態資源和環境保護卻是絕對必要的。

　　焦點分歧之三：小產(chan) 權房是否應當合法化

　　小產(chan) 權房現在一般指農(nong) 民在集體(ti) 土地上建造的用於(yu) 出租和出售的住宅。

　　在中國，主張讓小產(chan) 權房合法化的聲音很響。其理由一般為(wei) ：1、小產(chan) 權房打破了政府對土地的壟斷，是推進土地市場化的積極因素。2、小產(chan) 權房價(jia) 格低廉，滿足了市場需求，既解決(jue) 了一部分中低收入者的住房問題，又增加了農(nong) 民收入，不應打擊而應鼓勵。3、城市國有土地可以建商品房，農(nong) 民集體(ti) 土地就應當也可以建，這是土地平權的要求。4、小產(chan) 權房數量巨大，如果強行全部拆除會(hui) 引起社會(hui) 動蕩，因此妥善解決(jue) 讓其合法化也是積極求實、化解社會(hui) 矛盾和風險的唯一可行之道。天則所課題組顯然是這類意見的一個(ge) 突出代表，他們(men) 在商榷文中直截了當地指出，“小產(chan) 權房合法化符合法治精神，有利於(yu) 改善城鄉(xiang) 關(guan) 係，”“隻要規劃許可，農(nong) 民在自己土地上建設商品房進行出售，又或者在自己的宅基地上建設商品房出售，是作為(wei) 所有權人行使自己權利的應有之義(yi) 。通過政府政策禁止農(nong) 村住宅在房地產(chan) 市場交易才是違背‘法治精神’的。”

　　從(cong) 上節討論我們(men) 知道，土地用途和使用規劃是政府治安警察權的一部分，是一種公權力，隻存在如何貼近市場和社會(hui) 的真實需求、正確預測和判斷未來需要，從(cong) 而依照民主程序做好科學規劃的問題，不是市場化的範圍。在西方國家也不存在打破政府對土地使用規劃的壟斷、由市場決(jue) 定土地用途的事。至於(yu) 在自己土地上建商品房出售並非現代法治社會(hui) 的所有者權利，農(nong) 民這麽(me) 做從(cong) 一開始就不可能得到“規劃許可”。因為(wei) 農(nong) 民的絕大部分土地是農(nong) 地，是規劃用於(yu) 農(nong) 業(ye) 耕種生產(chan) 的，肯定不能用來建房，更談不上出售。農(nong) 民的宅基地，按照規劃用途是用於(yu) 農(nong) 民自己居住和農(nong) 具、農(nong) 作物儲(chu) 存之用，它與(yu) 一般的商品房用地的規劃性質也相當不同。因此中外的農(nong) 舍，相對於(yu) 城市居民商品住宅，一般而言占地麵積較大，但均為(wei) 低層住宅有限高要求，通常不超過2層，作為(wei) 農(nong) 民自用。以美國的農(nong) 村分區規劃為(wei) 例，通常開篇就聲明農(nong) 村規劃的主要目的就是保護農(nong) 地和農(nong) 業(ye) 活動免除不相關(guan) 的非農(nong) 使用。因此農(nong) 村分區規劃中特別強調土地的使用用途，明確規定建有一戶住宅的最小農(nong) 田耕作規模；農(nong) 村住宅即農(nong) 舍的限高和大小及輔助農(nong) 業(ye) 設施的規格；一戶農(nong) 宅與(yu) 鄰近其他建築的最小距離，以致每一戶農(nong) 家住宅中所容許的最多留客住宿的客房數等等。由於(yu) 美國農(nong) 民一般居住在自己的農(nong) 場中，因此美國農(nong) 民的財產(chan) 轉讓廣告中農(nong) 場和農(nong) 舍的出售從(cong) 來是混為(wei) 一體(ti) 的，你不能想象隻買(mai) 農(nong) 舍不買(mai) 農(nong) 場，那樣的話，買(mai) 下來的住所在別人的田中間，買(mai) 了也回不了家。因此，像中國城中村和城郊村的許多農(nong) 民那樣，在宅基地(更不要說農(nong) 地或公益用地)上放手建造許多層乃至幾十層的商品住宅樓，根本不可能是什麽(me) “土地所有權人行使自己權利的應有之義(yi) ”，而是破壞規劃和踐踏法治的違法違規行為(wei) ，這在法治的市場經濟國家是絕對不可想象的。

　　由此可見，從(cong) 真正法治的眼光來看，隻有合法建築與(yu) 違法建築之分，而沒有什麽(me) 小產(chan) 權房與(yu) 大產(chan) 權房之別。從(cong) 法治的角度看，無論農(nong) 民在集體(ti) 土地違規自建的住宅，還是居民在城市國有土地上違規自建的房子，都是違章建築，從(cong) 而都是不合法的。試想如果農(nong) 民建的所謂小產(chan) 權房可以合法化，那麽(me) ，居民在大商品房用地上的加建、搭建、擴建不是更應當合法化嗎？如果違建都可以合法化，人們(men) 可以隨意自建、擴建，那就必然出現公地悲劇，即每一個(ge) 人都為(wei) 了自己的私利擴建，使整個(ge) 城市或社區的環境質量直線下降而不宜人居。這種情況我們(men) 在部分法治缺失的發展中國家確實見過，但這絕不是法治的市場經濟國家所能容許的，也顯然不是國人所希望出現的前景。

　　當然，由於(yu) 種種曆史的而主要是法治殘缺的原因，中國城市中的違建特別是熱點城市城郊的小產(chan) 權房違建已經相當嚴(yan) 重，其中的因素和責任錯綜複雜，因此也不是今天一個(ge) 簡單的拆違就可以解決(jue) 的，需要區分情況，分類處置。但是，這種處理的原則和目的，是要在考慮和尊重曆史的情況下重建法治的權威，使得所有違建關(guan) 聯方都付出相應的代價(jia) ，得到相應的處置，使違法者不得利、守法者不吃虧(kui) ，從(cong) 而以儆效尤，真正遏製今後城鄉(xiang) 違建的再生蔓延。這就像對違法犯罪也要區別情況處理，而不能統統槍斃一樣，但你永遠不能說讓違法犯罪合法化吧？否則社會(hui) 就會(hui) 成為(wei) 犯罪的天堂。

　　在天則所課題組及持相同觀點的人們(men) 所設想的建築自由的世界裏，不存在違建概念，小產(chan) 權房天然合法。每個(ge) 產(chan) 權人可以自己決(jue) 定和改變土地用途，市場會(hui) 去平衡供求並達到資源的合理配置，隨著級差地租的不斷降低，城市建築的擴展自然會(hui) 達到邊界。但是需要說明的是，這種產(chan) 權人建築自由的市場經濟，隻是他們(men) 自己的想象，與(yu) 現代社會(hui) 的建築規劃嚴(yan) 格管治、城市擴張被綠化帶、限製發展區緩衝(chong) 隔離的法治實踐直接矛盾，並不存在於(yu) 地球上已知的任何發達的市場經濟國家。